CHARTE DE LA LANGUE FRANÇAISE










C A N A D A COUR S U P é R I E U R E

PROVINCE DE QUéBEC

DISTRICT DE BEDFORD

NO : 455-36-000034-991

Le 13 avril 2000

L’Honorable Paul-Marcel Bellavance,

j.c.s.

LA PROCUREURE GéNéRALE DU QUéBEC

APPELANTE-Poursuivante

c.

LES ENTREPRISES W.F.H. LTéE

INTIMéE-accusée










J U G E M E N T

____________________

Sans qu’il n’y ait eu jugement sur le fond du problème, la
Cour du Québec, alors présidée par l’Honorable Danielle Côté, a, le 20 octobre
1999, déclaré inopérants les articles 58 et 205 de la Charte de la langue française
(c. C-11). L’article 58 requérait la nette prédominance du français dans
l’affichage commercial bilingue, le tout sujet à sanction.

Selon la preuve apportée en première instance et un document
contenant des admissions, il y avait, face à l’établissement de l’intimée une
enseigne en bois, dont les façades de chaque côté contenaient les mots suivants :


«La Lionne et le Morse» «Lyon and the Wallrus

Antiquités Antiques

Hot Tubs & Saunas Hot Tubs & Saunas

Encadrement Gifts» Cadeaux»


Voici la loi et les règlements en cause :



«Art. 58 L’affichage public et la publicité commerciale
doivent se faire en français.

Ils peuvent également être faits à la fois en français et dans une
autre langue pourvu que le français y figure de façon nettement prédominante.

Toutefois, le gouvernement peut déterminer, par règlement, les lieux,
les cas, les conditions ou les circonstances où l’affichage public et la publicité
commerciale doivent se faire uniquement en français ou peuvent se faire sans
prédominance du français ou uniquement dans une autre langue.»



Les articles 1 et 2 du règlement R-10.2 :


«1. Dans l’affichage de l’administration et dans
l’affichage public et la publicité commerciale affichée faits à la fois en
français et dans une autre langue, le français figure de façon nettement prédominante
lorsque le texte rédigé en français a un impact visuel beaucoup plus important que le
texte rédigé dans l’autre langue.

2. Lorsque les textes rédigés à la fois en français et dans une
autre langue sont sur une même affiche, le texte rédigé en français est réputé avoir
un impact visuel beaucoup plus important si les conditions suivantes sont réunies :

1o l’espace consacré au texte rédigé en français
est au moins deux fois plus grand que celui consacré au texte rédigé dans l’autre
langue;

2o les caractères utilisés dans le texte rédigé en
français sont au moins deux fois plus grands que ceux utilisés dans le texte rédigé
dans l’autre langue;

3o les autres caractéristiques de cet affichage n’ont
pas pour effet de réduire l’impact visuel du texte rédigé en français.»




L’analyse de la décision rendue par la juge Côté révèle que
celle-ci a décidé, auteurs à l’appui, que 11 ans après l’arrêt Ford,
où la Cour suprême avait conclu alors, avec la preuve offerte à l’époque,
qu’une nette prédominance de la langue française serait proportionnelle à
l’objectif légitime législatif poursuivi, on ne pouvait conclure ceci en 1999, en
l’absence de preuve qu’une telle prédominance est toujours justifiée
. On
croit comprendre qu’elle aurait possiblement accepté une dispense dans les 6 mois ou
tout au plus dans l’année suivant le dépôt de l’arrêt Ford
rendu en 1988.

à aucun endroit dans ce jugement, la juge de première instance ne
déclare que la loi linguistique n’est plus nécessaire. C’est principalement
sur la question du fardeau de preuve et de l’absence de preuve que ce jugement fut
rendu.

La Cour suprême s’était exprimée comme suit dans Ford
et cet extrait sera au centre du présent appel :



«Alors qu’exiger que la langue française prédomine, même
nettement, sur les affiches et les enseignes
, serait proportionnel à l’objectif
de promotion et de préservation d’un "visage linguistique" français au
Québec et serait en conséquence justifié en vertu des Chartes québécoise et
canadienne, l’obligation d’employer exclusivement le français n’a pas
été justifiée. On pourrait exiger que le français accompagne toute autre langue ou
l’on pourrait exiger qu’il soit plus en évidence que d’autres langues. De
telles mesures permettraient que le "visage linguistique" reflète la situation
démographique du Québec où la langue prédominante est le français
. Cette
réalité devrait être communiquée à tous, citoyens et non-citoyens, quelle que soit
leur langue maternelle.»



(je souligne)

Dans son jugement, la juge Côté a déclaré, en référant de toute
évidence à cet extrait et en précisant que les dispositions attaquées avaient été
adoptées 5 ans après ce jugement, que «dans l’arrêt Ford, la Cour suprême
s’
(était) prononcé(e) de façon hypothétique sur la légitimité des
dispositions qui prévoiraient, comme en l’espèce, la nécessité d’un
affichage commercial bilingue avec prédominance du français.
»

L’audition de l’appel a été tenue les 9, 10 et 13 mars
2000.

_____

L’article premier de la Charte canadienne se lit comme
suit :


«1. [Droits et libertés au Canada.] La Charte canadienne des droits
et libertés garantit les droits et libertés qui y sont énoncés. Ils ne peuvent être
restreints que par une règle de droit, dans des limites qui soient raisonnables et dont
la justification puisse se démontrer dans le cadre d’une société libre et
démocratique.»


L’arrêt Oakes, rendu en 1986, a bien établi la
règle jurisprudentielle imposant à l’auteur de la restriction, l’obligation de
démontrer la limite raisonnable sur une base de prépondérance de preuve. Le juge en
chef Dickson disait ceci :



«La charge de prouver qu’une restriction apportée à un droit
ou à une liberté garantis par la Charte est raisonnable et que sa justification peut se
démontrer dans le cadre d’une société libre et démocratique incombe à la partie
qui demande le maintien de cette restriction.» (pp. 136-137)



Dans RJR MacDonald Inc. c. Canada (P.G.), le juge
McLachlin (de la majorité) déclarait en 1995 :



«Premièrement, pour qu’une disposition puisse être
sauvegardée en vertu de l’article premier, la partie qui défend la loi (en
l’espèce le Procureur général du Canada) doit établir que la loi qui porte
atteinte au droit ou à la liberté garantis par la Charte, est "raisonnable".»
(paragr. 127)



Ceci a été repris dans l’arrêt Law c. Canada
[1999] 1 R.C.S. 497,
paragr. 81 in fine.

Contrairement à l’arrêt Ford où les intimés
avaient concédé que, d’après les documents (produits), «l’objet de la loi
contestée revêtait une importance suffisante pour justifier une atteinte à une liberté
garantie
» mais sans satisfaire au critère de proportionnalité, l’accusée, et
c’est tout à fait son droit de le faire, ne concède rien dans notre dossier, comme
cela avait été le cas dans un arrêt rendu le même jour et portant lui aussi sur
l’usage du français, l’arrêt Devine. La juge de première
instance a retenu ce fait pour distinguer notre dossier de l’arrêt Ford.

Remarquons que l’accusée aurait pu elle-même présenter
volontairement une preuve à l’effet que les conditions ont changé mais elle
s’en tient ici à l’application stricte des propos de Oakes et de RJR
MacDonald Inc.
.

_____

C’est un fait que la Procureure générale n’a pas, par ses
procureurs permanents et substituts, présenté de preuve et l’accusée en a
présenté une, limitée toutefois.

L’obligation imposée par la juge Côté à la Procureure
générale de faire cette preuve, si elle ne voulait pas voir déclarer inopérants les
articles 58 et 205, n’est pas toutefois arrivée par surprise dans le corps du
jugement, sans que les parties intéressées n’en soient dûment avisées.

La juge Côté avait bien pris soin, dans une conférence préparatoire
tenue en janvier 1999, soit exactement 6 mois avant le procès tenu le 28 juin 1999, de
poser la question aux parties lorsqu’il fut question de l’étape suivant celle
de la preuve de la restriction des droits [art. 2b) liberté d’expression]. Alors
qu’elle exprimait l’opinion qu’il appartenait à la Procureure générale
«de faire sa preuve», le permanent lui répondit qu’il n’y avait pas
d’obligation de la part de la Procureure générale de faire une telle preuve à
cause de l’arrêt Ford et qu’il attendrait la preuve de son
adversaire avant de faire lui-même une telle preuve.

Je donnerai plus en détail et ce, un peu plus loin, les tenants et
aboutissants de cet arrêt où la Cour suprême a analysé la précarité du français
suite à certains facteurs de fond prouvés.

Lors de l’audition en première instance de juin 1999, le
représentant de la Procureure générale maintint la même position sur son argument
tiré de l’arrêt Ford et le débat se rétrécit au point où la juge
Côté acquiesça à la fin du procès à l’affirmation suivante du procureur de
l’accusée durant sa plaidoirie :



«By Me Brent Tyler :

This case may well turn on who has the burden of proof.

By the Court :

Yes.»



La décision de la Procureure générale de ne pas avoir présenté de
preuve, a eu pour conséquence qu’on demande aux tribunaux de se prononcer sur un
point nouveau et fort important en droit constitutionnel canadien
et qui déborde le
présent litige.

Quelle est la portée d’un jugement de la Cour suprême,
lorsque celle-ci s’est prononcée (et dans ce cas-ci pour le futur si l’on se
fie à l’extrait plus haut cité) sur le caractère raisonnable et justifié
d’une législation qui restreint la liberté d’expression de citoyens, ici en
bonne partie les anglophones du Québec, suite à une preuve de faits sociaux, faite à un
moment précis, soit en 1988, sur la précarité de la langue française au Québec et le
visage linguistique de cette province ?

Cette question générale amène une foule de sous-questions soulevées
et discutées lors de l’appel :

• Est-il possible, comme semble le suggérer les permanents de la
Procureure générale de prélever la preuve faite dans Ford pour
l’utiliser de dossier en dossier ?

• La Procureure générale a-t-elle le fardeau de «rafraîchir»
continuellement sa preuve avec experts et possiblement des études sociolinguistiques pour
démontrer que les conditions ou faits ayant supporté la preuve qui a amené la Cour
suprême à déclarer la restriction raisonnable et acceptable dans l’arrêt Ford,
sont toujours d’actualité ou sont au même effet ?

• Doit-elle le faire à chaque attaque constitutionnelle qui peut
être déclenchée dans n’importe quel dossier ou pire encore, dans chaque dossier,
par le simple envoi d’un avis écrit de quelques pages, sans obligation de ne faire
quoi que ce soit d’autre ? Le seul écoulement du temps est-il un motif
suffisant pour écarter un précédent ? N’appartient-il pas à la Cour suprême
de décider que ses arrêts ne valent plus ?

• Le fardeau de preuve imposé par la Cour suprême sur les
épaules du législateur, auteur de la restriction lorsque le litige vient pour la
première fois devant les tribunaux, doit-il toujours reposer sur les épaules de ce
législateur, lorsque sensiblement le même problème revient devant les tribunaux
subséquemment ? Le cas échéant, quels sont les critères pour décider qu’il
s’agit du même problème ?

• Est-il envisageable en droit pénal, que l’accusée ait le
fardeau de démontrer en premier que la situation de faits s’est modifiée en sa
faveur depuis le jugement de la Cour suprême, auquel cas, la Procureure générale aura
le loisir de répliquer et de démontrer le contraire ?

• Sommes-nous nécessairement exclusivement en matière pénale
lorsqu’un avis est donné, comme cela fut le cas, sous l’art. 34 du Code de
procédure pénale qui prévoit que les règles relatives à l’avis prévu à
l’art. 95 du Code de procédure civile s’appliquent, compte tenu des adaptations
nécessaires ?

• La Charte de la langue française est-elle, à sa base, une
législation pénale ou à caractère social ?

• La Cour suprême s’est-elle prononcée que de façon
hypothétique sur la légitimité des dispositions qui prévoiraient, comme en
l’espèce, la nécessité d’un affichage commercial bilingue avec prédominance
du français, comme semble l’avoir décidé la juge de première instance à la page
6 in fine de son jugement ?

• Dans le cas contraire, la Cour suprême a-t-elle décidé une
fois pour toutes du caractère raisonnable de la solution qu’elle a retenue ?

• à défaut de preuve sur l’article premier, peut-on
recourir à la «connaissance judiciaire» pour y puiser des éléments favorables à la
poursuite… ou à la défense ? Comment argumenter sur les éléments que
retiendrait le juge mais que les parties ne connaissent pas ? Quelles sont la portée
et la limite de cette «connaissance judiciaire» ? Comment contrôler une
interprétation possiblement arbitraire ?

Autrement dit :

• Quand on examine les jugements de la Cour suprême, comme ceux
de Ford et de Devine :


– Quels sont les principes ou enseignements de nature plutôt
invariable ou définitive et ceux de nature plutôt variable ?

– Quels sont les facteurs de décisions ou dans notre cas, les faits
sociaux, qui sont de nature plutôt intangible et ceux de nature moins sacrée ?

– Des éléments de droit et de faits doivent-ils être plaidés à
nouveau à chaque fois ?

– Comment appliquer la règle du stare decisis ?

– Comment concilier les notions de stabilité et de souplesse qui font
partie de toute discussion constitutionnelle et préserver les valeurs
démocratiques ?


Il faut aussi signaler un élément important dans ce dossier, soit le
fait que l’attaque constitutionnelle ne porte pas seulement sur la liberté
d’expression, art. 2b) de la Charte canadienne, comme il fut discuté dans Ford,
mais aussi sur la clause d’égalité de l’art. 15(1) qui ne fut pas plaidée ou
discutée dans Ford mais seulement dans Devine. Ceci amènera
une difficulté supplémentaire pour la Procureure générale car dans Ford
on parlait d’une clause d’usage exclusif alors que dans Devine,
c’était à partir d’une clause d’usage concurrent qui est moins exigeante
que notre clause qui demande un usage prédominant.

Précisons dès maintenant que l’intimée présente ses arguments
autant sous la Charte canadienne des droits et libertés que sous la Charte québécoise
des droits et libertés de la personne (L.R.Q. c.C-12). Les arguments et les effets étant
sensiblement les mêmes, toute discussion portera indistinctement sous les deux Chartes
mais par commodité, il ne sera principalement question ici, que de la Charte canadienne.
Notons que l’accusée a retiré sa demande constitutionnelle logée sous l’art.
7 de cette Charte.

Finalement, dans l’éventualité où il y aurait lieu de renverser
le fardeau de la preuve et si aucun autre motif ne supporte les prétentions de
l’accusée, est-ce qu’il y a lieu de la condamner ou d’ordonner un nouveau
procès, comme le permet l’art. 287 C.p.p., aux fins de lui permettre de présenter
une preuve de changement des conditions de base pour déclencher un débat, si elle croit
qu’elle peut maintenant prouver que la restriction est déraisonnable et n’est
plus justifiée ?

LA LéGISLATION à L’éPOQUE DE

L’ARRêT FORD

En 1977, la législature du Québec adopte la Charte de la langue
française qui prévoit notamment l’usage exclusif du français dans l’affichage
et la publicité commerciale (art. 58) sous réserve de certaines exceptions.

La Cour suprême entendit les 16, 17, 18, 19 et 20 novembre, trois
causes et ce, successivement. On parle ici des dossiers Ford et Devine
où il était question de la Charte de la langue française et de la liberté
d’expression, et du dossier Irwin Toy Ltd où un manufacturier de
jouets attaquait, pour motif d’atteinte à la liberté d’expression, une loi
québécoise interdisant la publicité commerciale destinée à des personnes de moins de
13 ans.

Par leur renvoi les uns aux autres, les trois arrêts sont interreliés
et Irwin Toy, par sa publication ultérieure, apporte une précision sur la
qualité de preuve souhaitée dans ce genre de dossier, une précision que citera la juge
de première instance à la page 7 de son jugement. Je discuterai plus loin de cette
citation.

Mais, poursuivons avec Ford et Devine, et
entrons un peu plus dans le détail des faits et la preuve, puisque l’argument
principal de la Procureure générale consiste à dire qu’elle n’a pas à faire
de preuve, puisque la Cour suprême a déjà décidé et ce, à l’unanimité, du
problème actuellement soumis, dans ces arrêts.

Cette doctrine du stare decisis, soit de s’en tenir aux
choses décidées, est, selon le professeur émérite de la Faculté de droit de
l’Université de Montréal, Me Albert Mayrand, qui fut aussi juge à la Cour
supérieure puis à la Cour d’appel, un «principe de common law en vertu
duquel les tribunaux sont tenus de conformer leur décision à celle déjà rendue par un
tribunal supérieur.»

L’arrêt Stuart c. Bank of Montreal (1909) 41
S.C.R. 516, l’illustre bien par ces propos du juge Anglin, aux pages 549-550 :



«It is of supreme importance that people may know with certainty
what the law is, and this end can only be attained by a loyal adherence to the doctrine of
stare decisis. I see no good reason why this doctrine should not be applied, and many very
cogent reasons why it should prevail in this court. As tersely put by Pratt J. in Rex v.
Inhabitantes de Haughton (1 STR 83) :


"Little respect will be paid to our judgments if we
overthrow that one day which we have resolved the day before.




Le présent dossier n’est pas un dossier de droit civil. Il
s’agit d’un dossier de droit public. C’est un dossier constitutionnel issu
d’un dossier de droit pénal ou de droit statutaire, si on veut être précis. Ce
fait peut avoir une importance sur la question du fardeau de preuve.

S’il n’y a pas de distinction majeure entre ce dossier et
ceux de Ford et Devine, la juge de première instance devait
suivre l’enseignement de la Cour suprême, soumet la Procureure générale.

LES ARRêTS FORD ET DEVINE

Dans le dossier Ford, cinq requérants du Québec :

1) La Chaussure Brown’s Inc., une entreprise de vente de
chaussures au détail qui utilisait une publicité commerciale extérieure :



«Bravo «Bravo

Brown’s quality La qualité

Bravo ! price.» à tout prix»



2) Valerie Ford, une commerçante exploitant un magasin de vente
au détail qui utilisait une affiche extérieure portant l’inscription «Laine-Wool».

3) Nettoyeur Masson qui s’annonçait :



«Nettoyeur Masson Cleaners

Tailleur Inc. Tailer

Service Alterations

1 heure/hour Repairs»



4) Ainsi que McKenna Inc. : «Fleurs McKenna Flowers.»

5) Fromage National :


«National Cheese La Cie de Fromage

Co Ltd Nationale Ltée»



présentent une requête en jugement déclaratoire pour faire déclarer
qu’elles ont le droit de faire la publicité commerciale plus haut décrite et pour
faire déclarer inopérants et sans effet, les articles de la Charte de la langue
française qui exigent l’usage exclusif du français.

Dans le dossier Devine, l’appelante Allan Singer Ltd
(Singer), seule appelante en Cour suprême, alléguait exploiter un commerce
d’imprimerie et de papeterie rue Sherbrooke à Montréal où elle desservait
principalement une clientèle anglophone et qu’elle désirait servir cette clientèle
en anglais, utilisant pour ce faire une enseigne en anglais placée au-dessus de sa porte
d’entrée, il y a 30 ans.

Singer avait intenté une action en nullité contre plusieurs
dispositions de la Charte de la langue française et du Règlement sur la langue du
commerce et des affaires. Pour les fins d’étude de notre dossier, je me contenterai
de ne citer principalement, en regard de l’arrêt Devine, que
l’art. 60 de la Charte de la langue française qui prévoyait que dans une entreprise
employant au plus quatre personnes, elle pouvait dans son établissement afficher à la
fois en français et dans une autre langue à la condition que le français y apparaisse
d’une manière au moins aussi évidente que l’autre langue et l’art. 57 une
autre clause d’usage concurrent.

Comme Devine est le seul dossier où l’on discute de
l’art. 15(1) de la Charte canadienne et qu’il contenait une clause d’usage
concurrent du français alors que Ford discutait d’une clause
d’usage exclusif, l’accusée, je le répète, se servira de ceci pour dire que
sa propre demande est une première devant les tribunaux avec les conséquences que
l’on connaît vu l’absence de preuve par la Procureure générale en première
instance.

_____

Une lecture en parallèle des arrêts Ford et Devine
révèle que la substance de ces jugements se retrouve dans Ford, dont je
vais maintenant poursuivre plus à fond l’étude.

La Charte canadienne ayant été adoptée en 1982, ce n’est
qu’en 1985-1986 que la Cour suprême a été saisie de dossiers lui permettant de
préciser la façon de faire l’analyse des demandes constitutionnelles. Le demandeur
doit d’abord prouver qu’il y a eu une restriction des droits prévus par la
Charte et le cas échéant, l’auteur de la restriction doit dans un second temps,
montrer qu’elle est justifiée.

La procédure originale dans Ford fut introduite devant les tribunaux
en 1984. C’est peut-être ce qui explique pourquoi le Procureur général du Québec
à l’époque, n’a pas en première instance, produit de documents à caractère
justificatif. Ils ne furent introduits qu’en Cour d’appel par annexion au
mémoire. Le juge Bisson les a appelés «des études linguistiques et sociologiques du
Québec et d’ailleurs.
» Il y a eu requête en radiation sur laquelle la Cour
d’appel a réservé sa décision mais sans se prononcer dans le jugement final.

On ne sait pas si ce sont exactement les mêmes documents qui furent
présentés devant la Cour suprême. Il y a eu débat sur ce sujet et il y a eu une
objection formelle de l’appelante Singer. Mais la Cour suprême,
jugeant que les parties n’étaient pas prises au dépourvu ni n’étaient
désavantagées d’une manière inéquitable, considéra que ces documents étaient
régulièrement présentés et elle accepta de les examiner.

Ayant déterminé que les dispositions attaquées de la Charte de la
langue française restreignaient la liberté d’expression commerciale des requérants
anglophones, la Cour déclara, comme on l’a vu au début de ce jugement, que
l’exigence exclusive du français était inconstitutionnelle mais que l’on
pouvait exiger un français prédominant. La Cour fonda sa décision sur l’analyse
suivante qui est elle aussi au centre du débat:



«D. Les documents se rapportant à l’article premier et à
l’art. 9.1 justifient-ils l’interdiction de l’usage d’une langue autre
que le français ?

Les documents se rapportant à l’article premier et à l’art.
9.1 sont au nombre de quatorze et traitent de toute une gamme de sujets depuis la théorie
générale de la politique et de la planification linguistiques jusqu’à
l’analyse statistique de la situation de la langue française au Québec et au
Canada. Les documents traitent de deux points particulièrement pertinents en
l’espèce : a) la vulnérabilité de la langue française au Québec et au
Canada, qui a motivé la politique linguistique reflétée dans la Charte de la langue
française; et b) l’importance qu’attache la théorie de la planification
linguistique au rôle de la langue dans les affaires publiques, notamment en ce qui
concerne la communication ou l’expression linguistique qu’envisagent les
dispositions contestées de la Charte de la langue française. Quant au premier point, les
documents établissent amplement l’importance de l’objet législatif de la
Charte de la langue française et le fait qu’elle est destinée à répondre à un
besoin réel et urgent. Les intimées l’ont d’ailleurs concédé tant devant la
Cour d’appel qu’en cette Cour. La vulnérabilité de la langue française au
Québec et au Canada a été décrite dans une série de rapports de commissions
d’enquête, tout d’abord dans le rapport de la Commission royale d’enquête
sur le bilinguisme et le biculturalisme de 1969 puis dans les rapports de la commission
Parent et de la commission Gendron.

Cette vulnérabilité se reflète dans les statistiques soumises et
dans les études ultérieures qui font partie des documents en cause, avec toutefois les
ajustements qui s’imposent pour tenir compte des moyens soulevés par
l’appelante Singer dans l’affaire Devine au sujet de certaines données
statistiques plus récentes. La menace qui pèse sur la langue française est
généralement imputée aux facteurs suivants : a) la baisse du taux de natalité
chez les francophones du Québec qui entraîne une diminution de la proportion des
francophones du Québec par rapport à l’ensemble de la population du Canada; b) la
diminution de la population francophone hors Québec par suite de l’assimilation; c)
le taux supérieur d’assimilation des immigrants au Québec par la communauté
anglophone du Québec; et d) le fait que l’anglais a toujours dominé aux plus hauts
échelons du secteur économique. Ces facteurs ont favorisé l’emploi de la langue
anglaise en dépit de la prédominance de la population francophone au Québec. Donc, au
cours de la période qui a précédé l’adoption de la loi en cause, le "visage
linguistique" du Québec donnait souvent l’impression que l’anglais était
devenu aussi important que le français. Ce "visage linguistique" a renforcé
chez les francophones la crainte que l’anglais gagne en importance, que la langue
française soit menacée et qu’elle finisse par disparaître. Il semblait indiquer
aux jeunes francophones que la langue du succès était presque exclusivement
l’anglais et confirmait pour les anglophones qu’il n’était pas vraiment
nécessaire d’apprendre la langue de la majorité. Cela pouvait en outre amener les
immigrants à penser qu’il était plus sage de s’intégrer à la collectivité
anglophone. Le but de dispositions comme les art. 58 et 69 de la Charte de la langue
française était, comme le dit le préambule, d’"assurer la qualité et le
rayonnement de la langue française.". La menace pesant sur la langue française a
convaincu le gouvernement qu’il devait notamment prendre les mesures nécessaires
pour que le "visage linguistique" du Québec reflète la prédominance du
français.»

Il ressort des documents se rapportant à l’article premier et à
l’article 9.1 que la politique linguistique sous-tendant la Charte de la langue
française vise un objectif important et légitime. Ils révèlent les inquiétudes à
l’égard de la survie de la langue française et le besoin ressenti d’une
solution législative à ce problème. De plus, ces documents montrent le lien rationnel
qui existe entre le fait de protéger la langue française et le fait d’assurer que
la réalité de la société québécoise se reflète dans le "visage
linguistique".



La première partie de la décision voulant qu’il y ait
restriction des droits est probablement de nature intangible. Une fois le principe
établi, je ne vois pas comment la Cour suprême, après l’analyse qu’elle a
faite sur la liberté d’expression, analyse que je n’ai pas reprise ici car non
nécessaire, pourrait décider différemment en face d’une législation similaire.

La décision sur le caractère raisonnable de la restriction repose par
contre sur une preuve de faits. Dans ce type de dossier, les faits soumis ne sont pas
aussi précis que dans des dossiers civils où l’on parlera alors plutôt de chose jugée
entre les parties au litige. Ce sont des faits sociaux, généraux et publics, qui
permettent à la Cour suprême d’arrêter le droit en établissant des principes qui
guideront, et dans une certaine mesure, lieront une société pour un certain temps.

Ce ne sont pas non plus que des faits ponctuels et contemporains au
moment de l’analyse par la Cour suprême.

Dans l’extrait précité de Ford rendu en 1988, on
réfère aux rapports de la Commission royale d’enquête sur le bilinguisme et le
biculturalisme de 1969, de la commission Parent, un rapport publié en 1964, et de la
commission Gendron, un rapport publié en 1970. Ces rapports s’appuient
définitivement sur des études antérieures à leur date de publication respective.

De ce recul dans le temps, chaque partie en tire un argument
qu’elle estime favorable à sa position.

La Procureure générale estime que si en 1988, la Cour suprême donne
des indications d’une législation valable (une clause de prédominance) pour le
futur, à partir d’études faites dans les années 60, c’est qu’elle
entendait se prononcer pour un certain temps.

De son côté, l’accusée, qui appuie en bonne partie son
argumentation sur le caractère évolutif et de changement constant qu’elle voit dans
l’application de la Charte canadienne, soumet que 12 ans après Ford,
cette preuve datant des années 60, est dépassée et ne doit pas lier les tribunaux
aujourd’hui.

D’ailleurs, bien candidement, l’accusée a indiqué à
l’audience qu’elle entendait un jour dire à la Cour suprême qu’elle
s’était trompée en 1988, qu’ils auraient, elle l’accusée et son
procureur, plaidé cette cause différemment eurent-ils été présents, qu’ils
auraient rien admis contrairement à ce qui fut fait dans Ford.

Revenons sur l’argument de l’âge de la preuve présentée
dans Ford. Sur ce point, pour des raisons que j’expliquerai tout le
long de ce jugement, c’est la Procureure générale qui a raison.

Les jugements de la Cour suprême rendus en droit public sont rendus
notamment avec un objectif de stabilité et de continuité. Je vois mal que six mois ou un
an après l’arrêt Ford, tel que semble le suggérer la juge de
première instance, qu’un procureur général, qui a présenté une preuve basée sur
30 ans d’histoire, doive refaire une preuve similaire.

Mais les jugements rendus sur preuve de faits, même en droit public,
peuvent un jour faire l’objet d’une preuve démontrant que la situation de faits
a évolué, que les quatre facteurs retenus dans Ford et constituant une
menace pour la langue française se sont estompés ou qu’ils n’ont plus
l’importance qu’ils avaient entre les années 60 et 90, ou qu’il y a
d’autres facteurs. C’est la partie plus tangible d’un jugement. En ce sens,
le jugement de la Cour suprême n’est pas nécessairement perpétuel.

Mais cette preuve d’un changement, doit, à mon avis, elle aussi
reposer sur une preuve solide, une preuve forte et persuasive comme on le dit dans Irwin
Toy
, à la page 984, dans un extrait que je citerai plus loin.

Dans ce type de dossier de droit public, on ne parle pas d’une
simple prépondérance de preuve. On parle, pour reprendre les propos du juge en chef
Dickson, dans Oakes d’une «prépondérance des
probabilités…appliquée rigoureusement.
»

Le juge Dickson énonce ceci sur les différents degrés de
probabilité que peut comporter la norme générale de la prépondérance de preuve. Je
rappelle que nous sommes principalement en droit public canadien qui n’est pas
strictement régi par l’art. 2804 du Code civil du Québec :



«La norme de preuve aux fins de l’article premier est celle
qui s’applique en matière civile, savoir la preuve selon la prépondérance des
probabilités. L’autre possibilité, la preuve hors de tout doute raisonnable qui
s’applique en matière criminelle, imposerait selon moi une charge trop lourde à la
partie qui cherche à apporter la restriction. Des concepts comme "le caractère
raisonnable", "le caractère justifiable", et "une société libre et
démocratique" ne se prêtent tout simplement pas à l’application d’une
telle norme. Néanmoins, le critère de la prépondérance des probabilités doit être
appliqué rigoureusement. En fait, l’expression "dont la justification puisse se
démontrer", que l’on trouve à l’article premier de la Charte, étaye
cette conclusion. La norme générale applicable en matière civile comporte
différents degrés de probabilité qui varient en fonction de la nature de chaque espèce
:
voir Sopinka et Lederman, The Law of Evidence in Civil Cases (Toronto : 1974), à la
p. 385. Comme l’explique lord Denning dans Bater v. Bater [1950] 2 ALL E.R. 458
(C.A.), à la p. 459 :

[Traduction] La preuve peut être faite selon la prépondérance des
probabilités, mais cette norme peut comporter des degrés de probabilité. Ce degré
dépend de l’objet du litige. Une cour civile, saisie d’une accusation de
fraude, exigera naturellement un degré de probabilité plus élevé que celui
qu’elle exigerait en examinant si la faute a été établie. Elle n’adopte pas
une norme aussi sévère que le ferait une cour criminelle, même en examinant une
accusation de nature criminelle, mais il reste qu’elle exige un degré de
probabilité proportionné aux circonstances.»




(je souligne)

Ceci nous amène au sujet crucial suivant : Qui donc a le fardeau
de preuve ? Le législateur qui devrait dans chaque dossier prouver que la situation
est toujours la même ou un accusé qui estime que la situation a changé et qui croit
pouvoir le démontrer ?

LE FARDEAU DE PREUVE

1) La connaissance judiciaire.

D’entrée de jeu, je dirais que la Procureure générale ne peut
extirper de l’arrêt Ford la preuve documentaire qui y a été présentée, et
intellectuellement la déposer dans un dossier subséquent comme le nôtre pour valoir
preuve.

Cependant, elle peut, probablement par l’application de la règle
du stare decisis demander à un tribunal inférieur de tenir compte de
l’analyse qu’a faite la Cour suprême de la preuve qui lui fut présentée et
qui est décrite sommairement dans un de ses jugements. Il faut d’ailleurs examiner
cette analyse pour décider s’il y a stare decisis.

On entre ici en même temps peut-être, dans le domaine de la
connaissance judiciaire que chaque partie m’a demandé, en cours de plaidoirie,
d’appliquer en sa faveur pour suppléer à leur preuve, absente pour la Procureure
générale et très limitée pour l’accusée. Pour la Procureure générale, ma
connaissance d’office devrait m’amener à conclure que la situation n’a pas
changé tandis que l’accusée me demande de conclure à partir de cette même
connaissance d’office, que la situation a changé et que le français se porte bien.

L’utilisation de la connaissance judiciaire ou de la connaissance
d’office des faits, doit être faite avec beaucoup de circonspection et de retenue
car elle doit se limiter à des faits notoires et non contestables. Sur le sujet, voir
deux articles écrits par Me Danielle PINARD de la Faculté de droit de l’Université
de Montréal : La notion traditionnelle de connaissance d’office des faits
(1997) 31 R.J.T. 87, La connaissance d’office des faits sociaux en contexte
constitutionnel
(1997) 31 R.J.T. 315. Je reparlerai de ces articles vers la fin
de ce jugement.

Cette prudence doit être encore plus méticuleuse en droit
constitutionnel, car on y discute souvent de droits affectant des millions de personnes;
s’il y a moyen de s’en tenir à la preuve apportée ou à la notion de stare
decisis
, il sera toujours préférable de ce faire quoiqu’on verra que dans ce
dossier, il faut parfois utiliser la connaissance judiciaire qui a un lien inévitable
avec le raisonnement et l’opinion d’un juge sur les faits. Les faits notoires et
les connaissances générales pertinentes du juge complètent toujours la preuve.

Par exemple, dans le présent dossier, je n’hésiterais pas à
dire, si besoin était, que les quatre facteurs retenus par la Cour suprême dans son
analyse dans Ford, à savoir :

a) Baisse du taux de natalité des francophones du Québec;

b) Diminution de la population francophone hors Québec par suite de
l’assimilation;

c) Le taux supérieur d’assimilation des immigrants au Québec par
la communauté anglophone du Québec;

d) Le fait que l’anglais a toujours dominé aux plus hauts
échelons des secteurs économiques;

ne sont probablement pas des facteurs sujets à des changements
importants de variation dans un délai aussi court que six mois ou un an. Je rajouterais
à ces quatre facteurs, l’émergence de l’Internet qui se vit majoritairement
dans la langue anglaise. Au cours du jugement, je parlerai des facteurs a),b),c), et d)
pour référer à ce que je viens d’énumérer mais je ne me prononcerai pas, à
l’aide de la connaissance judiciaire, sur les facteurs eux-mêmes. J’expliquerai
pourquoi en temps et lieu.

Mais, comprenons-nous bien. Je ne dis pas que l’on ne peut pas
faire une preuve que les facteurs a), b), c) et d) n’ont pas évolué. Je dis tout
simplement qu’en l’absence de preuve, comme c’est le cas dans ce dossier,
il faut présumer que l’analyse de la Cour suprême que j’ai rapportée
précédemment, est toujours d’actualité.

Je dis cela d’autant plus, et c’est bien difficile à le
cerner de façon fiable, que toute amélioration actuelle de la situation du français est
possiblement due, pour une partie, à la présence de lois linguistiques la protégeant.

Il est possible que l’abrogation pendant un certain temps de la
loi linguistique restrictive, entraîne une chute brutale et irrémédiable de la
situation du français, qu’une nouvelle législation adoptée en toute vitesse ne
corrigera pas. Ce n’est pas facile à évaluer.

2) Les propos du ministre parrain de la Loi.

Un mot pour compléter le contexte législatif survenu suite à
l’arrêt Ford rendu le 15 décembre 1988.

Dès le 22 décembre, toujours en 1988, le gouvernement du Québec de
l’époque, décida de protéger les articles invalidés par la Cour suprême en
adoptant une clause dérogatoire, tel que permis par l’art. 33 de la Loi
constitutionnelle de 1982. L’unilinguisme français dans l’affichage public fait
à l’extérieur des établissements, continua pour une durée de cinq ans, soit le
maximum prévu par l’art. 33 avec possibilité de renouvellement.

Plutôt que d’exercer un renouvellement de la même loi, le
gouvernement du Québec décida le 22 décembre 1993, par le nouvel art. 58,
d’intégrer dans sa législation linguistique la norme formulée par la Cour suprême
en 1988, et d’établir que les activités en matière d’affichage public et de
publicité commerciale pouvaient être faites soit en français, soit en français et dans
une autre langue, pourvu que le français y figure de façon nettement prédominante.

C’est ce qui a fait dire aux avocats de la Procureure générale
que la Cour suprême est la mère du libellé de l’article de loi
aujourd’hui attaqué devant les tribunaux.

La Procureure générale a, devant la juge de première instance,
produit une partie des déclarations faites à l’Assemblée Nationale par le ministre
alors responsable de l’adoption de la loi de 1993.

L’accusée y voit là un élément prouvant sa thèse qu’il y
a eu, depuis 1988, amélioration de la situation de la langue française. Voici les propos
du ministre Ryan que je tire des notes et autorités de l’accusée et d’une
lecture faite devant la juge de première instance :



«Tout d’abord, le français a fait des progrès substantiels
dans les domaines de l’enseignement, de l’administration publique, de
l’activité économique, de la vie sociale et culturelle. Nous n’avons pas le
temps d’étayer, à l’aide de statistiques, tous ces progrès accomplis par le
français, mais la brochure que nous publions régulièrement sous le titre
"Indicateurs de la situation linguistique au Québec" le démontre amplement et
à l’abri de toute contestation.»



Auparavant, il avait déclaré en mai 1993 :



«Ce projet de loi modifie la Charte de la Langue Française afin
d’harmoniser certaines de ses dispositions relatives à la langue de la législation
et de la justice, à la langue du commerce et des affaires et à la langue de
l’enseignement, avec les décisions rendues par différentes instances.»



Je disposerais de l’argument de l’accusée de la façon
suivante :

Les déclarations des ministres, parrains des lois, indiquent
l’intention du législateur, un élément important dans l’interprétation des
lois. Ces propos ne constituent toutefois pas de la preuve au sens juridique, la preuve
étant sujette à un débat contradictoire, et aussi sujette à des règles
d’admission sévères.

à tout événement, il aurait été surprenant qu’après 15 ans
d’application forcée de l’unilinguisme français dans l’affichage et par
l’application des autres dispositions de la Charte de la langue française,
qu’il n’y ait pas eu amélioration de la situation du français au Québec.
Cette amélioration est certainement en partie due, je le répète, à la présence
d’une loi protégeant la langue française.

Je rajouterai que, selon les notes et autorités de la Procureure
générale (paragr. 38) pour expliquer les propos de M. Ryan, la décision du gouvernement
«de renoncer à la règle de l’unilinguisme dans l’affichage commercial et
de la remplacer par celle de la nette prédominance…faisait alors l’objet
d’une vive opposition.
»

Enfin, on voit par l’extrait de la déclaration de mai 1993 du
ministre Ryan, que le gouvernement voulait une loi qui puisse tenir le coup
constitutionnellement d’elle-même, sans l’aide d’une clause dérogatoire.

Le législateur se devait donc de suivre les données de l’arrêt Ford
et rappelons aussi qu’à l’époque, à la grande surprise du gouvernement
québécois, le Comité des droits de l’homme de l’ONU avait, le 31 mars 1993,
rendu une décision favorable à trois plaignants, John Ballantyne, Elizabeth Davidson et
Gordon McIntyre, qui soutenaient être victimes de violation de leurs droits civils et
politiques «commise par le gouvernement fédéral canadien et la province du Québec,
parce qu’il leur (était) interdit d’utiliser l’anglais dans la publicité,
par exemple, dans les enseignes qui se trouvent à l’extérieur de leur lieu de
travail ou dans la raison sociale de l’entreprise.
»

L’accusée elle-même rappelle ce fait au paragraphe 2 de ses
notes et autorités.

_______

J’ai eu l’occasion en 1994, de rendre jugement sur
l’impact de ces décisions du Comité des droits de l’homme de l’ONU sur la
législation domestique québécoise et canadienne, dont la Charte de la langue
française, la Charte des droits et libertés de la personne et la Charte canadienne des
droits et libertés.

Il s’agit du jugement Immeubles Claude Dupont Inc. c. Québec
(P.G.)
[1994] R.J.Q. 1969, un dossier similaire de langue d’affichage où la
requérante était représentée par le même procureur que la présente accusée, soit Me
Tyler. Je me référerai à ce jugement, lorsque je discuterai de la preuve offerte par
l’accusée car l’on a produit ici sensiblement la même documentation qu’on
avait produite devant moi en 1994, documentation qui portait sur ces décisions de
l’ONU et sur le rôle que le Québec et le Canada y avaient joué.

Pour l’instant, je ne veux que rappeler que le gouvernement du
Québec avait dû réagir à ces décisions de mars 1993, et qu’en disant, en mai
1993, qu’il fallait harmoniser la loi avec les décisions rendues par différentes
instances, le ministre Ryan référait peut-être aussi à ces trois décisions du Comité
des droits de l’homme de l’ONU. Dans le jugement Dupont,
j’explique en détail le fonctionnement de ce comité qui a décidé ceci, tel que je
le cite à la page 1973 du jugement rapporté :



«Le Comité ne pense pas qu’il soit nécessaire, pour
protéger les francophones en position vulnérable au Canada, d’interdire la
publicité en anglais. Cette protection peut être assurée par d’autres moyens qui
ne portent pas atteinte à la liberté des commerçants de s’exprimer dans une langue
de leur choix. Par exemple, la loi aurait pu exiger que la publicité soit bilingue,
français-anglais. S’il est légitime qu’un état choisisse une ou plusieurs
langues officielles, il ne l’est pas qu’il supprime, en dehors de la vie
publique, la liberté de s’exprimer dans une langue de son choix. Le Comité conclut
donc qu’il y a eu violation du paragraphe 2 de l’article 19. (droit à la
liberté d’expression)

13. Le Comité invite l’état partie à mettre fin à la violation
de l’article 19 du pacte en modifiant la loi comme il convient.

14. Le Comité souhaiterait que l’état partie l’informe dans
un délai de six mois de toutes mesures pertinentes qu’il aura prises à la suite des
constatations du Comité.
»


Quelques mois plus tard, la loi fut modifiée.

Pour l’instant, je clos le sujet en disant que les propos du
ministre Ryan ne font pas preuve dans ce dossier autrement que pour démontrer
l’intention du législateur. Si je n’ai pas raison dans mon affirmation, je
conclus que ces propos ne seraient pas une preuve écartant la preuve de faits apportée
dans le dossier Ford et les facteurs a), b), c) et d) retenus par la Cour
suprême compte tenu du contexte dans lequel lesdits propos furent prononcés.

3) Absence de précédents sur le fardeau de preuve dans ce type de
dossier.

Depuis 1985, la Cour suprême a eu l’occasion de déclarer
inopérants plusieurs articles de loi, dont plusieurs articles du Code criminel ou de
confirmer leur validité constitutionnelle.

Dans ce dernier cas, il y a eu de nouvelles tentatives de faire
déclarer ces articles inconstitutionnels mais elles échouaient car dès les premières
procédures au niveau des instances inférieures, on fermait la porte en disant que la
question avait déjà été décidée, qu’il y avait, somme toute, stare decisis.

Mais notre dossier est différent de ces causes, la décision Ford
est, je le répète, basée sur le fait que le gouvernement du Québec a fait une
démonstration à l’aide de documents (des faits). Les faits sociaux peuvent
varier avec le temps, et je crois qu’il s’agit de la première fois, qu’un
même problème est soumis pour la deuxième fois, devant les tribunaux.

Il n’y pas d’autorités sur le sujet selon les procureurs du
dossier et je n’en connais pas.

Dans sa décision, la juge de première instance cite et applique les
décisions de la Cour suprême que j’ai énumérées au début de ce jugement,
voulant qu’il appartienne à l’auteur de la restriction de faire sa preuve sur
le caractère raisonnable. Mais ces décisions ne mentionnent nullement qu’une fois
les principes établis, une fois les règles de conduite édictées, le fardeau de preuve
repose toujours sur ce législateur qui a eu gain de cause dans sa justification du
caractère raisonnable de sa loi restrictive de droits.

Toujours dans sa décision, la juge de première instance cite à la
page 7 de son jugement, un extrait de l’arrêt Irwin Toy en disant que
«la Cour suprême a clairement établi la pertinence d’études postérieures
à l’adoption de la loi
pour permettre au gouvernement d’établir qu’un
objectif demeure urgent ou réel, ou encore, qu’il l’est devenu.
» (je
souligne).

Voici l’extrait repris dans le jugement et qu’on retrouve à
la page 984 de Irwin Toy :



«Toutefois, pour établir que l’objectif premier demeure
urgent et réel, le gouvernement peut certainement et doit même faire appel aux meilleurs
éléments de preuve qui existent au moment de l’analyse. Il en est de
même en ce qui concerne la preuve que la mesure est proportionnelle à son objectif (voir
R. c. Edwards Books and Art Ltd., [1986] 2 R.C.S. 713, à la p. 769). Il est également
possible d’établir qu’un objet, dont le caractère urgent et réel ne pouvait
pas être établi à l’époque de l’adoption du texte législatif, a acquis ce
caractère avec le temps et l’évolution des circonstances.
»


(je souligne)

Cet extrait était immédiatement précédé du texte suivant :



«Lorsque le fondement de sa loi n’est pas clair, le
gouvernement doit présenter une preuve forte et persuasive afin d’établir que les
dispositions en cause sont justifiées compte tenu des éléments constitutifs de
l’analyse en vertu de l’article premier ou de l’art. 9.1 (voir R. c. Oakes,
à la p. 138). Pour démontrer que l’objet de la loi est urgent et réel, le
gouvernement ne peut invoquer à posteriori un objet qui n’a pu motiver
l’adoption de la loi à l’origine (voir Big M Drug Mart, à la p. 335).»



Ma lecture de ces extraits ne m’amène pas, comme je semble le
percevoir des propos plus haut cités de la juge de première instance, à conclure que la
Cour suprême exige qu’il faille établir en tout temps ou presque, que
l’objectif premier de la loi restrictive demeure urgent et réel à chaque demande
constitutionnelle ultérieure. Il y a là, je le soumets, matière à révision en appel.

Ma lecture m’amène plutôt à conclure que la Cour suprême
suggère fortement au législateur de faire, au moment de l’analyse, la
meilleure preuve qui existe, incluant celle connue après l’adoption de la loi
jusqu’au jour de l’analyse par le tribunal de dernière instance, généralement
la Cour suprême.

Une fois cette analyse faite et qu’une décision favorable est
rendue en faveur du législateur, pourquoi lui appartiendrait-il de démontrer qu’il
a toujours raison ? Pourquoi n’appartiendrait-il pas à celui qui veut ramener
le débat et qui prétend disposer d’une preuve forte, persuasive, solide et
convaincante, d’établir en premier cette preuve, que pourra alors contrer le
législateur s’il l’estime pertinent, et ce avec les meilleures preuves
disponibles au moment de cette seconde analyse ?

Une telle exigence remplirait à mon avis un double objectif. Elle
assure une stabilité dans les décisions tout en permettant une certaine souplesse pour
permettre la révision de ces décisions si le contexte factuel change de façon
significative.

_____

L’argument du fardeau de preuve que l’on ne pourrait imposer
à l’accusée, argument qui s’appuie sur ce fil d’or qu’est la
présomption d’innocence en droit criminel (art. 11(d) Charte canadienne), ne peut
être retenu. Nous n’avons pas ici une inversion de la charge de preuve qui forcerait
l’accusée à démontrer qu’elle est innocente.

Il faut, pour résoudre ce problème, bien distinguer le débat
original de nature pénale ou statutaire et la demande constitutionnelle où
l’accusée s’est déclarée attaquante. Ceci est bien expliqué par le juge
LeBel, maintenant à la Cour suprême, dans l’arrêt Caron de la Cour
d’appel [1988] R.J.Q. 2333. L’imposition faite à un accusé de persuader la
Cour de la violation des droits que lui confère la Charte est une belle démonstration
que les demandes constitutionnelles obéissent à leurs propres règles.

Tous les éléments essentiels du débat pénal avaient été établis
bien avant que les deux actionnaires de l’accusée, M. Hoffman et son épouse, Madame
Simpson, ne témoignent. La photographie des deux côtés de leur enseigne produite de
consentement suffisait, avec les documents démontrant la propriété de cette annonce, à
prouver l’infraction. Il y eut au surcroît des admissions. N’eut été de la
demande constitutionnelle, il y aurait eu condamnation sur le banc par la juge de
première instance.

La poursuivante aurait pu d’ailleurs procéder par injonction
civile pour faire enlever cette annonce et personne ne parlerait ici d’un fardeau de
preuve imposé à l’accusée. Dans Ford on a procédé par une requête
civile en jugement déclaratoire. Dans Devine on a procédé par une action
en nullité.

On voit donc qu’un même débat peut être amené d’au moins
quatre façons différentes devant les tribunaux avec, en commun, une demande
constitutionnelle qui doit, dans cette province, être régie par l’art. 95 du Code
de procédure civile, auquel réfère expressément l’art. 34 du Code de procédure
pénale qui régit la marche à suivre dans notre dossier.

Je dis même débat car c’est la seule conclusion à laquelle on
peut en arriver quand on examine attentivement les arrêts Ford et Devine
et les faits à la base de notre dossier. L’affichage en cause est de même nature.
La législation attaquée, même s’il s’agissait d’une clause
d’exclusivité dans Devine, est pour son essence et son but, la même.

Que l’accusée, à l’instar de Devine, mais
contrairement à ce qui fut fait dans Ford, n’admette pas que
l’objet des dispositions contestées de la Charte de la langue française revêtait
une importance suffisante pour justifier une atteinte à la liberté d’expression,
n’en fait pas un litige distinct de Ford.

Le fait de ne pas admettre oblige tout simplement le tribunal à se
poser la question et s’il est d’avis, comme je le suis et les juges de la Cour
suprême le furent dans Devine, qu’il y a une telle importance, on se
retrouve alors avec des litiges similaires.

Je ne dis pas que des contestations sur d’autres dispositions de
la Charte de la langue française, les règlements adoptés ou sur d’autres lois,
peuvent être de la même nature que les débats tenus dans Ford et Devine.
La solution que je propose comporte cette difficulté car la Procureure générale devra
décider à chaque fois si elle a ou non une obligation d’apporter une preuve.

à tout événement, il semble qu’on en soit qu’au début des
attaques sur cette loi. D’autres litiges seraient dans le collimateur, selon ce qui a
été dit devant la juge Côté.

Mais dans l’analyse des avantages et désavantages de la solution
proposée par rapport à l’obligation constante de faire une preuve quand
sensiblement le même litige revient à nouveau, je considère que la solution proposée
ici, évitera la congestion des rôles des tribunaux tout en appliquant, comme je le
disais plus haut, les critères de souplesse et stabilité.

Je ferai d’ailleurs remarquer que dans sa décision sur le fardeau
de preuve, la juge de première instance n’a pas décidé qu’un procureur
général a toujours le fardeau de preuve car on croit comprendre qu’elle aurait
donné possiblement une période de grâce de six mois ou un an par un assouplissement
«des règles si les circonstances le justifient
» (p. 8 du jugement) A contrario,
il faut en déduire de la décision, que c’est l’accusé qui devait peut-être
faire une preuve pour avoir gain de cause dans un dossier qui aurait été entendu dans
l’année qui a suivi l’arrêt Ford.

Cette suggestion d’un possible répit de six mois ou un an peut
être litigieuse car un autre juge de la même Cour pourrait décider que c’est 5
ans, un autre juge, 10 ans. On risque d’avoir un pouvoir discrétionnaire non
structuré, si c’est le facteur écoulement du temps qu’il faut retenir.

Ne connaissant pas à l’avance ce qu’en pense un juge, la
Procureure générale va-t-elle prendre la chance de ne pas faire de preuve ? La
solution que je propose, malgré ses propres difficultés, évite ce problème en
écartant l’arbitraire des décisions et en évitant de faire appel à la notion de
connaissance judiciaire, un autre domaine qui pourrait verser dans l’arbitraire.

Enfin, sur la question de similarité des débats, le fait que le
législateur québécois ait adopté la clause de prédominance suggérée à
l’unanimité par la Cour suprême, confirme que nous avons ici, sauf peut-être pour
la clause d’égalité [art. 15(1)], ce que je discuterai plus loin, le même débat
et la règle du stare decisis doit trouver ici application. Il appartenait à
l’accusée de démontrer, par sa propre preuve, que les principes de Ford
ne s’appliquent plus. L’eut-elle fait, il aurait alors appartenu au
gouvernement, je le répète, d’apporter les meilleurs éléments de preuve
disponibles lors de cette nouvelle analyse.

Je conclurai cette section en signalant que le juge de paix François
Drolet de la Cour du Québec, a, dans le seul autre jugement connu sur le sujet et
transmis à la juge de première instance avant qu’elle ne rende sa décision,
décidé d’appliquer directement Ford et Devine dans un
dossier similaire, sans exiger quelque preuve que ce soit de la part de la Procureure
générale, en disant ceci :



«Il semble que la présence de l’expression "nettement
prédominante" à l’article 58 de la Charte de la langue française (la
loi), soit une retombée directe des indicateurs que la Cour Suprême du Canada a donnés
au Législateur Québécois dès le 15 décembre 1988.»




QUELQUES COMMENTAIRES SUR D’AUTRES EXTRAITS

DU JUGEMENT DE PREMIèRE INSTANCE

Avant d’analyser la preuve de l’accusée, je rappelle
qu’elle en a présenté une, voici de brefs commentaires sur certaines conclusions de
la juge de première instance, dont la première à l’effet que dans l’arrêt Ford,
«la Cour suprême (s’était) prononc(ée) de façon
hypothétique
sur la légitimité de dispositions qui prévoiraient, comme en
l’espèce, la nécessité d’un affichage commercial bilingue avec prédominance
du français. En effet, ce n’est qu’après cette décision que le gouvernement a
adopté les dispositions contestées.
» (je souligne) (p. 6 du jugement)

Je soumets que cette conclusion d’un jugement purement
hypothétique par la Cour suprême est aussi sujette à révision en appel.

Il est vrai que la Cour suprême n’aime pas statuer dans des
dossiers où il n’y a pas de situation factuelle. Je donne 10 exemples de ceci dans
mon jugement Dupont précité, aux pages 1980 à 1982. Mais Ford
n’était pas un dossier sans un problème réel puisque la Cour suprême a accepté
de l’entendre.

Les requérants avaient reçu des avis de l’Office de la langue
française, une loi précise était attaquée. Plutôt que de répondre simplement non à
la question à savoir si la loi pouvait être sauvegardée par l’article premier, la
Cour suprême, pour, de toute évidence, éviter qu’on ne revienne à nouveau devant
elle avec des contestations sur des mesures moins drastiques que l’interdiction
totale d’une autre langue que le français, a décidé dans un obiter dictum,
une expression qui signifie «ce qui est dit incidemment, par occasion» fait sans
réserve et après une analyse poussée du problème, d’indiquer au législateur
futur, la limite où il peut aller.

On n’a pas ici une phrase isolée dont on n’aurait pas prévu
la répercussion.

Dans de telles conditions, un obiter dictum de la Cour suprême,
dans un jugement, je le rappelle, unanime, constitue un jugement de la Cour suprême, tout
comme dans la célèbre affaire Askov, complétée par l’arrêt Morin,
où la Cour suprême ne s’était pas contentée de dire que le temps écoulé dans
ces affaires était oui ou non déraisonnable en termes de délais judiciaires mais avait
suggéré des délais cibles. Les suggestions précises de délais raisonnables qu’a
faites alors la Cour pour l’audition des futures causes criminelles, sont des
suggestions que les juges doivent suivre.

Je voudrais aussi référer aux extraits suivants de trois autres
arrêts de la Cour suprême :

Law Society of Upper Canada c. Skapinker [1984] 1
R.C.S. 357, p. 383 :



«L’évolution de la Charte dans notre droit constitutionnel
doit nécessairement se faire avec prudence. Lorsque les questions soulevées
n’exigent pas de commentaires sur ces nouvelles dispositions de la Charte, il vaut
mieux ne pas en faire. Il se présentera des cas où des opinions incidentes ou
l’anticipation de questions permettront d’orienter utilement la société
canadienne et plus particulièrement le processus constitutionnel en évolution. Dans ces
cas, la Cour pourrait bien élargir ses motifs de jugement au delà de ce qui est
nécessaire pour trancher les questions soulevées
(je souligne)


La Reine c. Aziz [1981] 1 R.C.S. 188, p.
197 :



«à l’audience, on a plaidé que la réponse à la seconde
question n’était qu’une opinion et ne liait pas cette Cour. Cette réponse a
trait à un point de droit constitutionnel soulevé dans les procédures. Elle a
certainement droit au même poids qu’une réponse à une question déférée à la
Cour.»



Procureur général du Canada c. Higbie et autres
[1945] R.C.S. 385, p. 403 (le juge en chef Rinfret); cité avec approbation dans La Reine
c. Aziz, précité :



«Il n’est pas nécessaire de souligner ici que, bien
qu’il ne s’agisse pas d’un arrêt au vrai sens du mot, mais simplement de
ce que l’on qualifie parfois d’opinion donnée sur une question déférée
à cette Cour par le gouverneur général en conseil, conformément à l’article 55
de la Loi sur la Cour suprême et à la juridiction spéciale qu’il confère à cette
Cour, nous devons la considérer comme une opinion qui lie cette Cour et, de plus,
comme une opinion à laquelle, dans les circonstances et compte tenu de la vaste
expérience de ces questions qu’a le juge Newcombe, on ne peut que donne le plus
grand poids et la plus grande valeur.»



(je souligne)

Dans Sellars c. La Reine [1980] 1 R.C.S. 527, le
juge Chouinard, au nom de la Cour, dira dans un dossier en matière criminelle où
l’on demandait que la règle de prudence voulant que l’on prévienne le jury du
danger de fonder un verdict de culpabilité sur le témoignage non corroboré d’un
complice, s’étend au complice après le fait, dit ceci :



«Cependant dans Paradis c. La Reine [1978] 1 R.C.S. 264, cette Cour
a exprimé l’opinion majoritaire qu’il faut appliquer au témoignage du complice
après le fait la même règle de prudence qu’à celui du complice du fait et on doit
donc, me semble-t-il, tenir que telle est l’interprétation qui prévaut.

La Cour, comme elle le fait à l’occasion, s’est ainsi
prononcée sur la question, même s’il n’était pas indispensable de le faire
pour disposer du pourvoi.»



Puis, il donne une série d’exemples sur le sujet.

______

Je voudrais aussi relever une autre remarque faite par la juge de
première instance lorsqu’elle dit que dans Irwin Toy, les juges font
ressortir que dans Ford, ils avaient conclu que «tout au plus, une nette
prédominance de la langue française serait proportionnelle à l’objectif poursuivi.
»
La juge s’est immédiatement demandée si «le tribunal (peut), onze ans
plus tard
, en l’abence de preuve, conclure de la même manière.
» (page 8 du
jugement)

(souligné dans le texte)

Je crois noter de ces propos que la juge a eu l’impression que la
Cour suprême a trouvé faible la preuve apportée dans Ford même si cette
preuve justifiait une règle de nette prédominance et que, 11 ans plus tard, il serait
imprudent de conclure qu’une règle de nette prédominance serait toujours
proportionnelle à l’objectif poursuivi en l’absence d’une preuve.

L’extrait qu’elle a cité de Irwin Toy, avant
de faire son commentaire, fut le suivant mais je rajouterai immédiatement après, un
texte tiré du même paragraphe et qui précédait immédiatement l’extrait
cité :



«Néanmoins, les conclusions du gouvernement doivent s’appuyer
sur des éléments de preuve solides. Dans l’arrêt Ford, aucun élément de preuve
n’avait été présenté pour démontrer que l’exclusion de toutes les langues
autres que le français était nécessaire pour parvenir à l’objectif visé qui
était de protéger la langue française et de refléter la réalité de la société
québécoise. Les éléments de preuve présentés établissaient tout au plus
qu’une nette prédominance de la langue française dans le "visage
linguistique" serait proportionnelle à cet objectif. La Cour était prête à
reconnaître au gouvernement une certaine latitude dans cette évaluation même s’il
existait des mesures constituant une intrusion moindre, comme exiger que le français soit
aussi en évidence que toute autre langue. Mais il fallait quand même fournir des
éléments de preuve à l’appui de la conclusion que les moyens choisis étaient
proportionnels aux fins poursuivies et qu’ils portaient le moins possible atteinte à
la liberté d’expression. Dans l’arrêt Ford, ces éléments de preuve étaient
inexistants.
»


(souligné du juge de 1ère instance)

Ce texte était précédé de celui-ci :



«En résumé, la preuve montre le caractère raisonnable de la
conclusion du législateur que l’interdiction de la publicité commerciale destinée
aux enfants constituait l’atteinte minimale à la liberté d’expression qui
répondait à l’objectif urgent et réel de protéger les enfants contre la
manipulation qu’exerce la publicité. Bien que, selon la preuve, le gouvernement
dispose d’autres options comportant une intrusion moindre qui répondent à des
objectifs plus modestes, la preuve démontre aussi la nécessité d’interdire la
publicité pour parvenir aux objectifs que le gouvernement s’est raisonnablement
fixés. Cette Cour n’adoptera pas une interprétation restrictive de la preuve en
matière de sciences humaines, au nom du principe de l’atteinte minimale, et
n’obligera pas les législatures à choisir les moyens les moins ambitieux pour
protéger des groupes vulnérables.
»


Il faut bien saisir que le problème dans Irwin Toy qui
fut décidé favorablement pour le législateur, par les mêmes juges qui ont décidé Ford
et Devine, mais cette fois-ci à la majorité (3-2), en était un de
solution extrême, soit l’interdiction complète de la publicité à but commercial
destinée à des personnes de moins de 13 ans, prévu dans la Loi sur la protection du
consommateur
(L.R.Q. c. P-40.1).

C’est aussi une solution extrême que visait l’art. 58
d’alors de la Charte de la langue française (1977), soit l’usage exclusif du
français dans l’affichage public et la publicité commerciale.

Pour justifier la bénédiction de solutions extrêmes, il faut des
preuves solides. La Cour suprême a jugé suffisante la preuve apportée dans Irwin
Toy
pour accepter la mesure extrême proposée par la Loi sur la protection du
consommateur mais insuffisante, en fait inexistante, celle apportée dans Ford
pour justifier le maintien de la mesure extrême de l’usage exclusif de la langue
française. Tout au plus, cette preuve justifiait une nette prédominance, a-t-on
dit. Ceci ne voulait pas dire, je soumets, que la preuve qui justifiait une nette
prédominance était fragile au point de s’en méfier six mois plus tard et d’en
vérifier obligatoirement les fondations au bout de six mois. On n’a que voulu dire
qu’elle ne justifiait pas une clause d’exclusivité.

Par cette comparaison entre les deux arrêts, la Cour suprême voulait
démontrer que le but était atteint dans un cas mais pas dans l’autre.

La Cour a été plus exigeante dans Ford que dans Irwin
Toy
car dans ce dernier cas, il y avait d’autres alternatives. Si on ne
pouvait plus faire de la publicité visant les personnes âgées de moins de 13 ans à
cause de leur vulnérabilité, on pouvait encore faire de la publicité destinée
directement aux parents de ces enfants. Soyez imaginatifs, conseilla la Cour suprême aux
manufacturiers de jouets et aux diffuseurs.

Par contre, dans Ford, l’interdiction totale
d’utiliser une autre langue que le français signifiait que les anglophones et
allophones québécois ne pouvaient plus faire passer leurs messages commerciaux dans la
langue de leur choix, ce que permet une clause de nette prédominance.

Ceci me fait dire que je vois difficilement un gouvernement provincial
se présenter à nouveau devant la Cour suprême avec une législation
d’exclusivité. Il faudrait alors avoir vraiment toute une preuve solide d’une
situation presque catastrophique.

Si on sort du contexte d’Irwin Toy et de la
comparaison faite avec Ford, pour se concentrer uniquement sur l’étude
dans Ford, il faut conclure qu’il y avait, aux yeux des juges de la
Cour suprême, non seulement une preuve suffisante pour justifier que le français soit
aussi en évidence que toute autre langue
, mais que cette preuve justifiait même une
loi où l’on pouvait exiger qu’il soit plus en évidence que d’autres
langues
.

Avec égards pour l’opinion contraire, sous réserve d’une
preuve démontrant des changements dans les faits, la décision de la Cour suprême dans Ford
n’était pas une décision avec un effet de 6 mois ou un an seulement; c’était
une décision avec un effet qu’on voulait pour un bon bout de temps.

C’est la conclusion à laquelle il faut en arriver quand on
constate l’ampleur des arguments amenés par les requérants de l’époque et les
réponses apportées par la Cour :

– Compétence législative;

– Conformité avec la liberté de circulation;

– Validité de la disposition dérogatoire de 1988;

C’était très certainement une analyse complète de la situation
linguistique du Québec à l’époque.

______

Du même extrait d’Irwin Toy, où la Cour suprême
déclare qu’elle n’adoptera pas une interprétation restrictive de la preuve
en matière de sciences humaines, au nom du principe de l’atteinte minimale
(p.
999 g), il faut comprendre, contrairement à ce qu’a soumis l’accusée
qu’un législateur n’a pas une obligation absolue d’adopter le moyen
restrictif le moins intrusif, par exemple, une utilisation égale du français et
d’une autre langue. C’est un choix politique qui appartient au législateur mais
c’est un choix qui a été validé par la Cour suprême de ce pays. Il a une
obligation de n’adopter que des mesures restrictives au plus proportionnelles à
l’importance du problème que la législation visée veut corriger.

Dans Harvey c. Nouveau Brunswick [1996] 2 R.C.S.
876, à la page 904, le juge La Forest rappelle ce qu’il disait dans RJR
McDonald
précité (p. 305) avec approbation de la majorité :



«…l’exigence de l’atteinte minimale n’impose
pas l’obligation au gouvernement d’avoir recours aux mesures disponibles les
moins attentatoires. Cette exigence l’oblige seulement à démontrer que les mesures
prises sont les moins attentatoires compte tenu tant de l’objectif législatif que
du droit violé
.
[souligné dans l’original.]»



Examinons maintenant la preuve apportée par l’accusée dans le
dossier de première instance.

LA PREUVE DE L’ACCUSéE

Elle consiste en partie dans une série de documents commençant par le
Pacte international relatif aux droits civils et politiques, adopté par l’ONU
en 1966 et auquel le Canada et le Québec adhéreront en 1976, ainsi qu’au Protocole
l’accompagnant et visant notamment à permettre aux autorités de l’ONU de
recevoir et d’examiner des plaintes (appelées : «communications» dans le
langage protocolaire) de «particuliers qui prétendent être victimes d’une
violation d’un des droits énoncés dans le Pacte» (préambule du protocole).

C’est en 1989 que furent soumis au Comité de droits de
l’homme de l’ONU, les communications (plaintes) de Messieurs Ballantyne et
McIntyre et Madame Davidson avec les résultats que j’ai donnés plus haut, soit une
décision favorable en mars 1993.

L’accusée produira alors dans notre dossier une série de
documents sur l’implantation et la mise en œuvre de ce Pacte et ses annexes,
particulièrement suite à ces dossiers Ballantyne et als.

à mon souvenir, il s’agit sensiblement des mêmes documents qui
avaient été produits devant moi en juin 1994 durant l’audition du dossier Dupont
précité. On me demandait alors d’appliquer dans le droit domestique les engagements
internationaux du Québec et du Canada. Je ne reprendrai pas ici l’analyse au complet
que j’ai faite dans cette décision rapportée, à laquelle, encore une fois, je
réfère purement et simplement, si besoin était.

Succinctement, j’avais décidé qu’un tribunal national ne
pouvait utiliser un engagement international pour annuler une législation interne du pays
ou d’une de ses provinces, à moins qu’il n’y ait une législation
domestique qui met en force cet engagement international.

En ce sens, le Canada, comme état souverain et représentant officiel
de ses provinces à l’ONU, pratique, par ses ratifications, un monisme où prime le
droit interne.

J’avais conclu, en citant une série d’auteurs, ceci :



«On peut donc voir par ces extraits que la souveraineté
législative des pays demeure la règle. La sanction principale du non-respect d’une
convention internationale qui n’a pas été reprise dans le droit domestique demeure
l’opprobre international et national. C’est un problème qui ne relève pas des
tribunaux.»



Cette cause avait été citée devant la juge de première instance au
cours de l’audition et Me Tyler en avait accepté le bien-fondé. Mais a-t-il dit à
l’époque à la juge de première instance et en le répétant au niveau de
l’appel, il produit à peu près les mêmes documents mais cette fois-ci à titre
d’autorité que la Cour suprême n’avait pas en 1988. Il veut s’inspirer
notamment de l’arrêt Baker du 9 juillet 1999 pour donner effet à
cette documentation.

Il réfère plus précisément aux recommandations précitées du
Comité de l’ONU en mars 1993 à l’effet qu’une loi exigeant l’usage
exclusif du français violait la liberté d’expression prévue à l’art. 19 du
Pacte international relatif aux droits civils et politiques et en suggérant ceci dans
leur décision de mars 1993 que je rapportais précédemment, soit :



«…mettre fin à la violation … en modifiant la loi comme
il convient. Par exemple, la loi aurait pu exiger que la publicité soit bilingue,
française-anglaise.
»


L’accusée veut donc aussi se présenter en Cour suprême pour
suggérer à ce tribunal de s’inspirer de la suggestion d’un comité de
l’ONU que la publicité soit bilingue, français-anglais. Il faut sous-entendre ici
un usage égal des deux langues.

______

L’arrêt Baker est cet arrêt récent de la Cour
suprême où l’on a ordonné aux services d’immigration de reprendre
l’audition du processus qui avait mené à une mesure d’expulsion contre Madame
Baker, une jamaïcaine, mère de 8 enfants, dont 4 nés et demeurant avec elle à Toronto.
Dans son argumentation, Madame Baker avait invoqué des conventions internationales dans
le domaine du droit de l’enfance et de la personne dont la convention relative aux
droits de l’enfant (R.T. Can. 1992, no3, dont l’art. 9.1) qui
prévoyait que :



«Article 9.1 Les états parties veillent à ce que l’enfant ne
soit pas séparé de ses parents contre leur gré, à moins que les autorités
compétentes ne décident, sous réserve de révision judiciaire et conformément aux lois
et procédures applicables, que cette séparation est nécessaire dans l’intérêt
supérieur de l’enfant.
»


Rappelant que la convention n’avait pas été mise en vigueur par
le parlement, le juge l’Heureux-Dubé, au nom de la majorité, confirme que ces
dispositions n’avaient donc aucune application directe au Canada. (paragr. 69) mais
elle suggère que «(l)es valeurs exprimées dans le droit international des droits de
la personne peuvent, toutefois, être prises en compte dans l’approche contextuelle
de l’interprétation des lois et en matière de contrôle judiciaire.
»

à mon avis, le gouvernement du Québec a tenu compte de la suggestion
du Comité de l’ONU sur les droits de l’homme quand il a, en décembre 1993,
écarté la clause dérogatoire et réduit l’usage exclusif à un usage prédominant,
comme le suggérait la Cour suprême.

______

Ce n’était pas la première fois que la Cour suprême référait
à l’importance des traités internationaux ratifiés par le Canada.

Déjà dans l’arrêt Oakes précité, rendu en 1986,
trois des juges qui participeront à l’arrêt Ford en 1988,
référeront au Pacte international relatif aux droits civils et politiques de 1966 en
notant que le Canada a adhéré à ce Pacte ainsi qu’au Protocole facultatif
prévoyant les modalités d’application (p. 121 c.) et en notant qu’avec la déclaration
universelle des droits de l’homme, adoptée le 10 décembre 1948, par
l’Assemblée générale des Nations Unies, que le Pacte précité est un des «plus
importants documents internationaux relatifs aux droits de la personne.
» (p. 120 i)
C’est à ce Pacte, auquel les décisions Ballantye, Davidson et McIntyre feront
référence en 1993.

Je ne pense pas que toute cette documentation sur les instruments
internationaux amène la Cour suprême à changer ce qu’elle a décidé en 1988 en
suggérant une clause de nette prédominance. Elle avait souligné dès 1986
l’importance de ce même Pacte.

Cette preuve ainsi que d’autres documents et mémoires sur des
projets de loi sur la langue française produits par l’accusée ne constituent pas
une preuve probante pour faire changer les enseignements de l’arrêt Ford.

______

Passons maintenant à la seconde partie de la preuve de
l’accusée, soit le dépôt d’un rapport préparé par la professeure Teresa
Scassa de la Faculté de droit de l’Université Dalhousie. L’accusée vise, par
la production de ce rapport de 40 pages préparé expressément pour ce dossier, à
démontrer que le Québec serait la seule société démocratique à avoir promulgué une
loi exigeant une nette prédominance d’une langue plutôt que des clauses à usage
concurrent.

La Procureure générale s’est objectée tant sur les
qualifications professionnelles de l’experte pour ce type d’expertise, tant sur
la qualité du travail fait, que sur sa valeur probante. La juge de première instance a
pris sous réserve cette objection et les parties ont pu interroger et contre-interroger
l’experte. Le jugement rendu ne dispose pas toutefois de cette objection.

Il est difficile d’appliquer à ce type de situation les
enseignements classiques proposés par la Cour suprême en matière d’expertises
puisqu’il n’existe pas, à vraiment parler, une catégorie d’experts
spécialistes en droit comparé, dans ce domaine quoique dans son rapport, la professeure
Scassa mentionne à la page 3 :



«An important source for translations of laws in languages other
than French and English has been the comprehensive collection of language laws
titled : Jacques Leclerc, Recueil des Législations Linguistiques dans le Monde,
Vols. I-VII, Québec : Centre International de Recherche en Aménagement
Linguistique, 1994. Where I have relied upon translations from that collection, I have
taken independent steps, where possible, to verify that the laws are still in force, and
that the translation is accurate. I have also made extensive use of the World Wide Web.
Many countries have official web sites which contain the texts of their laws and/or
constitutions, often with translated versions. Again, where possible, I have cross-checked
sources to verify their accuracy.
»


Personne n’a produit ce document de Monsieur Leclerc et personne
ne m’a expliqué ce que serait le «Centre International de Recherche en Aménagement
linguistique.»

Mais enfin, pour les fins de ce dossier, disons que nous ne sommes pas
dans une cause où il faut obligatoirement appliquer le droit étranger qui se prouve
souvent par le témoignage d’un juriste œuvrant dans le domaine et au fait du
droit étranger, que l’on veut importer.

D’ailleurs, sommes-nous ici en droit international ?
Sommes-nous ici en droit linguistique comparé ? Sommes-nous en droit public ?
C’est bien difficile à dire mais je pense qu’on peut pour l’instant parler
d’un rapport portant sur les pratiques linguistiques d’états étrangers
sélectionnés, en matière d’enseignes commerciales :

La professeure Scassa défénit son mandat comme suit :



«I have been asked to provide a report on the state of the law
relating to the language of commercial signs and advertising in democracies that are
comparable to Canada.»



Elle a choisi les états suivants :

– L’Europe de l’Ouest (Andorre, Belgique, Finlande, France,
Italie, Espagne, Suisse).

– La Baltique (Estonie, Lituanie, Lettonie).

– Les Etats-Unis.

Comme il n’y a probablement pas de spécialistes facilement
accessibles en cette matière, il faut d’abord se demander si l’auteur avait des
qualifications minimales pour entreprendre la recherche qu’elle a faite.

Son curriculum vitae et le voir-dire tenu devant la juge de première
instance nous indiquent qu’elle a ces qualifications et qu’elle a déjà publié
sur le sujet de la langue. Elle est une diplômée de la Faculté de droit de McGill et
elle a une maîtrise de la Faculté de droit de l’Université du Michigan.

A-t-elle utilisé une méthode de recherche acceptable ?

Elle semble avoir fait sa recherche à partir de l’Internet mais
on voit par la compilation et le classement critique qu’elle a faits, qu’il y a
eu une méthodologie utilisée dans cette recherche et dans la présentation des
résultats.

Les données recueillies sont-elles complètes ?

On ne peut pas le dire et en contre-interrogatoire, il a été
démontré par exemple que des jugements cités ont peut-être été renversés et des
lois modifiées. Mais c’est quand même un rapport fouillé et informatif, qui donne
un portrait à un moment donné, de l’histoire de certains pays dans le domaine de la
langue.

L’objection de la Procureure générale sur la recevabilité de ce
rapport est rejetée. Ce rapport peut donc être admis à titre de preuve dans ce dossier
pour démontrer que grosso modo aucun des pays mentionnés n’aurait eu une
législation supérieure à des clauses d’utilisation égale concurrente.

______

Malheureusement, ce rapport, que l’accusée considère comme
preuve empirique, aussi fouillé et intéressant peut-il être, a peu de valeur probante
et d’utilité pour notre dossier.

Avec égards, je ne crois pas que le Québec se compare à
l’ensemble ou même à chacun des pays visés dans le rapport.

Durant l’appel, il y a eu dans les journaux une brève nouvelle
indiquant que la population du Québec était de 7.4 millions. Si on prend un chiffre rond
de 80 % de francophones, il y aurait donc au Québec, grosso modo,
6 000 000 de francophones et 1 400 000 d’anglophones et
d’allophones.

En passant, je ne crois pas enfreindre les limites de la connaissance
judiciaire en déclarant que le Québec n’aura probablement jamais la croissance
fulgurante de l’Ontario et que son poids démographique à titre de province
canadienne, diminuera continuellement.

– Le Québec, par sa population francophone de 6 000 000
entourée de tout côté d’une population de 300 000 000 de personnes qui
parlent l’anglais, le langage dominant et le plus économiquement important de la
planète, ne peut être comparé aux états ciblés par le rapport.

– Le Québec n’a pas à ses frontières, comme les Suisses de
langues allemande, française et italienne, un pays voisin et limitrophe, unilingue et
populeux, qui parle sa langue.

– De plus, le français n’est pas au Québec qu’une langue
ancestrale ou régionale que l’on veut garder pour fins culturelles. C’est
depuis des siècles, une langue d’emploi journalier pour des millions de personnes
dont pour plusieurs, surtout dans le milieu rural et semi-urbain, c’est
d’ailleurs la seule langue qu’elles connaissent ou maîtrisent bien.

– Dans son discours d’installation, le 7 octobre 1999, la
Gouverneure générale du Canada, la très honorable Adrienne Clarkson, déclare «Nous
avons deux des plus grandes langues au monde.
»

– L’art. 16 de la Loi constitutionnelle de 1982 prévoit que «le
français et l’anglais sont les langues officielles du Canada
». La Cour
d’appel a rappelé ce fait même en droit privé (Summer Sports Inc.
(Syndic de)
J.E. 99-1918. L’arrêt Beaulac [1999] 1 R.C.S. 768
rappelle l’importance des langues maternelles, et on y cite avec approbation,
l’arrêt Ford (paragr. 17). Cet arrêt est donc toujours
d’actualité.

Le Québec est dans une situation linguistique unique, ce qui a incité
la Cour suprême de la confédération canadienne, à proposer une solution législative
unique qui, semble-t-il, ne se retrouve pas ailleurs au monde. C’est tout.

Force est donc de conclure que rien dans la preuve de l’accusée
ne permet d’écarter les assises sur lesquelles est fondé l’arrêt Ford
qui a donc force de stare decisis pour la demande reliée à la liberté
d’expression à cause, je le répète, des points de similarités entre cet arrêt et
notre dossier.

LA CLAUSE D’éGALITé (STARE DECISIS)

Examinons maintenant deux sujets : la demande constitutionnelle
basée sur la clause d’égalité (art. 15(1) de la Charte canadienne et l’art.
10 de la Charte québécoise) et un argument de texte que l’accusée tire des termes
utilisés dans Devine pour dire que la Cour suprême a suggéré qu’on
avait le droit d’utiliser de façon égale le français et l’anglais. La
Procureure générale n’a pas donné son opinion sur la clause d’égalité
autrement que par ce qui suit :

Cette demande sous l’art. 15(1) fait l’objet elle aussi
d’une objection préliminaire par la Procureure générale qui soumet que le débat a
déjà été réglé par la Cour suprême dans Ford et Devine
et qu’il est impensable, mais absolument impensable, que la Cour suprême ait
elle-même dans Ford, proposé une solution législative qui pourrait être
inconstitutionnelle.

L’argument est sérieux mais il se heurte à une difficulté
procédurale et de fond qui pourrait être importante et que j’explique à nouveau.
On entre ici dans des explications un peu plus corsées et ardues.

Je vais limiter ces explications pour tenter de simplifier la
discussion, à deux articles de la Charte de la langue française, soit l’art. 58 qui
exigeait un français exclusif dans l’affichage et la publicité commerciale, et
l’art. 57 qui demandait que les formulaires de demande d’emploi, les bons de
commandes, les factures, les reçus et quittances soient rédigés en français.
L’art. 57 n’interdisait pas qu’ils soient aussi rédigés de façon égale
ou aussi importante en anglais. Par l’art. 89 de la Charte de la langue française,
ces formulaires et documents pouvaient donc être rédigés de façon égale en anglais et
en français.

L’art. 58 est donc une clause d’exclusivité tandis que
l’art. 57 est une clause d’utilisation conjointe ou concurrente (joint-use).

Rappelons-nous que dans Ford, c’est en fait dans un obiter
dictum
que la Cour suprême suggère qu’une clause de nette prédominance serait
justifiée en vertu de l’art. 9.1 de la Charte québécoise et de l’article
premier de la Charte canadienne. En réalité, la décision portait sur l’art. 58 qui
prévoyait un emploi exclusif du français et qu’on a déclaré inopérant à 2b)
sans pouvoir être sauvegardé par l’article premier.

On a aussi décidé dans Ford, parce que c’était
discuté dans Devine, que l’art. 58 (emploi exclusif), parce qu’il
enfreignait l’art. 3 de la Charte québécoise, enfreignait l’art. 10 (clause
d’égalité) de cette Charte, qui interdit une distinction exclusive ou une
préférence fondée sur des motifs énumérés, dont la langue. Notons qu’une
infraction à l’art. 10 ne pouvait être sauvée par l’exception de l’art.
9.1, mais en même temps on suggérait que l’emploi d’une clause de nette
prédominance serait acceptable.

Mais dans Ford, il n’y a pas eu de demande, donc de
décision en vertu de la clause d’égalité prévue à l’art. 15(1) de la Charte
canadienne. Conséquemment, Ford, par son obiter dictum, peut servir
d’autorité sous la règle du stare decisis pour une attaque sur une clause de
nette prédominance en vertu de l’art. 2b) de la Charte canadienne et de l’art.
10 de la Charte québécoise. Toutefois, peut-il techniquement servir d’autorité
sous l’art. 15(1) ?

Dans Devine, autant l’art. 58 (clause
d’exclusivité) que l’art. 57 (clause d’usage concurrent) firent
l’objet d’une attaque tant sur 2b) (liberté d’expression – Charte
canadienne) que sur l’art. 15(1) de la même Charte, et sur les articles 3 et 10 de
la Charte québécoise.

On connaît le sort de l’art. 58 mais l’art. 57 (usage
concurrent), que l’on détermina comme enfreignant la liberté d’expression de
2b) et 3, dans la mesure où il imposait l’usage de la langue française (p. 813),
pouvait être maintenu aux termes de 9.1 et de l’article premier.

Il restait alors à la Cour à déterminer si l’art. 57 (usage
concurrent) enfreignait l’art. 10 de la Charte québécoise et l’art. 15(1) de
la Charte canadienne. Pour des motifs expliqués à la page 818, il fut décidé que
l’art. 57 respectait la Charte québécoise mais il subsistait la question de
déterminer si l’art. 57 (usage concurrent) était contraire à l’art. 15(1) et
s’il pouvait être sauvé par l’article premier.

La Cour suprême, rappelant qu’elle n’avait pas encore à
l’époque rendu de jugement interprétant le sens de l’art. 15(1), jugea
qu’il n’était pas nécessaire en l’espèce d’examiner la question de
savoir si l’art. 57 (usage concurrent) portait atteinte à première vue à
l’art. 15(1) (p. 819 j et 820 a).

Elle décida que la seule question restant à trancher était de savoir
si l’application de l’article premier, qu’elle avait acceptée pour 2b),
serait différente s’il y avait une violation prima facie de l’art. 15(1)
en l’espèce (820 a).

La Cour décida qu’il n’en était pas le cas pour les raisons
suivantes :



«Nous avons déjà décidé que l’existence de l’usage
concurrent du français a un lien rationnel avec la préoccupation urgente et réelle de
l’Assemblée nationale d’assurer que le visage linguistique du Québec reflète
la prédominance du français. Cette exigence porte-t-elle atteinte le moins possible au
droit à l’égalité devant la loi et au droit à l’égalité de bénéfice et
de protection égale de la loi, indépendamment de toute discrimination ? Est-elle
conçue de manière à ne pas empiéter sur ce droit au point que la réduction des droits
l’emporte sur l’objectif législatif ? En veillant à ce que les
non-francophones puissent rédiger des formulaires de demandes d’emploi, des bons de
commandes, des factures, des reçus et des quittances dans la langue de leur choix, de
pair avec le français, l’art. 57 interprété conjointement avec l’art. 89,
crée, tout au plus, une atteinte minimale aux droits à l’égalité. Bien que, comme
l’appelante l’a soutenu, l’exigence de l’usage concurrent du français
puisse créer un fardeau additionnel pour les marchands et les commerçants
non-francophones, il n’y a rien qui porte atteinte à leur capacité
d’utiliser également une autre langue
. Par conséquent, notre conclusion
concernant l’application de l’article premier demeure même si, à première
vue, la violation en cause de la Charte canadienne est une violation de l’art. 15.»

(je souligne)


Comme il y aura un argument de texte tiré de la version anglaise, je
la reprends elle aussi :


«We have already determined that the requirement of joint use of
French is rationally connected to the legislature’s pressing and substantial concern
to ensure that the "visage linguistique" of Quebec reflects the predominance of
the French language. Does this requirement impair as little as possible the right to
equality before and under the law and the right to equal protection and benefit of the law
without discrimination ? Is it designed not to trench on that right so severely that
the legislative objective is nevertheless outweighed by the abridgment of rights ? By
ensuring that non-francophones can draw up application forms for employment, order forms,
invoices, receipts and quittances in any language of their choice along with French, s.
57, read together with s. 89, creates, at most, a minimal impairment of equality rights.
Although, as the appellant contended, the requirement of joint use of French might create
an additional burden for non-francophones merchants and shopkeepers, there is nothing
which impairs their ability to use another language equally
. Thus, the conclusion we
have reached with respect to the operation of s. 1 stands even if the prima facie breach
of the Canadian Charter at issue is a breach of s. 15.»
(je souligne)


Remarquons que malgré la formulation particulière de cette dernière
phrase, tant en français qu’en anglais, il faut bien comprendre qu’il ne
s’agit pas d’un obiter dictum.

La Cour suprême ne conclut pas qu’à première vue, la violation
en cause est une violation de l’art. 15(1) ou qu’il pourrait paraître en être
ainsi. Une phrase précédant immédiatement cet extrait le dit très clairement :



«Cette Cour n’a pas encore rendu de jugement interprétant le
sens de l’article 15. Il n’est pas nécessaire en l’espèce d’examiner
la question de savoir si l’article 57 porte atteinte à première vue à
l’article 15. Nous avons déjà conclu qu’il portait atteinte à première vue
à l’al. 2b).
» (p. 819 j – 820 a).


La Cour suprême a rendu sa première décision sur l’art. 15(1)
un mois et demi après le dossier Devine, soit le 2 février 1989, dans
l’affaire Andrews entendue les 5 et 6 octobre 1987, soit avant le
dossier Devine qui fut entendu, je le rappelle, les 18 et 19 novembre 1988.
Quatre des juges ayant entendu l’argumentation dans Andrews, siégeront
dans Devine et Ford. Le dernier arrêt de principe sur
l’art. 15(1) est l’arrêt Law c. Canada rendu à
l’unanimité le 25 mars 1999. Dans cet arrêt, le juge Iacobucci reprend la
jurisprudence des 10 dernières années en faisant le point. Je l’analyserai plus en
détail un peu plus loin.

Retournons maintenant à l’extrait principal de Devine
que je viens tout juste de citer car il est capital pour les deux parties.

L’accusée, je le répète, soumet ceci :

¨ La Cour suprême n’a pas examiné si
l’art. 57 portait atteinte à première vue à l’art. 15(1).

¨ On pourrait donc considérer que
c’est la première fois dans notre dossier qu’une Cour déciderait d’un
problème similaire.

¨ Dans l’hypothèse où cette Cour
déterminerait qu’il y a eu atteinte, il faudrait alors passer à l’article
premier pour le test de justification mais comme il n’y a pas eu de preuve de la part
de la Procureure générale, et que la preuve de l’accusée n’aide pas la
Procureure générale, il faudrait alors, suggère l’accusée, déclarer les articles
ici attaqués inopérants sous l’art. 15(1), comme l’a fait la juge Côté sur
l’art. 2b).

La Procureure générale répond ceci :

¨ C’est exact que la Cour suprême ne
s’est pas prononcée comme tel sur l’art. 15(1) mais elle s’est prononcée
sur l’article premier dans l’hypothèse où il y aurait atteinte sur l’art.
15(1), donc l’exercice actuel ne mènerait nulle part.

L’accusée réplique :

¨ Oui, la Cour s’est prononcée sur
l’article premier mais l’art. 57 dans Devine était un article
d’usage concurrent et non un article d’usage prédominant. Nous n’avons
donc pas le même problème car la théorie du grand problème comprenant le petit
problème ne s’applique pas, en l’espèce.

¨ Et au surcroît, de rajouter la défense
subsidiairement, la Cour suprême a décidé que l’article premier pouvait sauver
l’art. 15(1) en autant que la clause attaquée prévoit un usage concurrent. Elle en
conclut de l’extrait suivant de l’extrait principal précité dans sa version
anglaise que la Cour suprême a garanti aux anglophones qu’ils pouvaient utiliser de
façon égale leur langue :



«Although, as the appellant contended, the requirement of joint use
of French might create an additional burden for non-francophones merchants and
shopkeepers, there is nothing which impairs their ability to use another language
equally
(820 f) (je souligne)


¨ Mais répond alors la Procureure
générale, si c’est le cas, c’est tout un cadeau empoisonné que la Cour
suprême aurait fait dans Ford aux francophones du Québec en permettant, en
obiter dictum à leur gouvernement d’adopter des clauses de nette
prédominance qui pourraient être attaquées avec succès sous l’art. 15(1).

______

Il faut donner raison à la Procureure générale sur toute cette
question et voici pourquoi :

éliminons immédiatement l’argument de texte que l’accusée
tire de la version anglaise et voulant, selon elle, que la Cour suprême permette, voire
même donne le droit, aux non-francophones d’utiliser une autre langue de façon
égale. Le contexte de Devine et sa lecture obligatoire qu’il faut en
faire avec Ford, où la même preuve avait été présentée par le
Procureur général d’alors, ne suggèrent absolument pas qu’il en fut le cas.
D’ailleurs la version française du texte plus haut cité le démontre à mon
avis :



«Bien que, comme l’appelante l’a soutenu, l’exigence
de l’usage concurrent du français puisse créer un fardeau additionnel pour les
marchands et les commerçants non francophones, il n’y a rien qui porte atteinte
à leur capacité d’utiliser également une autre langue
(je souligne)


Le mot «également» a deux significations selon le Petit Robert, éd.
1988 :

1) D’une manière égale, au même degré, au même titre.

2) De même, aussi.

De toute évidence, par l’endroit où il est placé dans la
version française, ce mot signifie ici : de même, aussi, et non d’une manière
égale.

Toutefois, si ce mot signifiait dans l’esprit des juges
«d’une manière égale» comme pourrait le suggérer la version anglaise, il faut
comprendre que les juges analysaient une clause d’usage concurrent permise justement
par l’application de l’art. 89 :



«Dans les cas où la présente loi n’exige pas l’usage
exclusif de la langue officielle, on peut continuer à employer à la fois la langue
officielle et une autre langue.»



Mais une preuve incontournable que la Cour suprême ne limitait pas ses
propos dans Devine que pour les clauses d’usage concurrent, se retrouve
dans deux autres extraits de Devine dont l’un portait sur un autre
article attaqué, soit l’art. 60 que voici, suivi d’un premier extrait :



«60. Les entreprises employant au plus quatre personnes, y compris
le patron, peuvent afficher à la fois en français et dans une autre langue dans leurs
établissements. Toutefois, le français doit apparaître d’une manière au moins
aussi évidente que l’autre langue.»



Voici ce que la Cour Suprême dit de cet article d’usage
concurrent dans Devine :


L’article 60 prévoit en outre que le français doit
"apparaître d’une manière au moins aussi évidente" que toute inscription
dans une autre langue. Il s’agit d’une exigence encore moins stricte que
celle qui pourrait être imposée par le Québec selon les motifs de notre Cour dans
l’arrêt Ford.
»
(p. 815 a) (je souligne)


L’autre extrait qui précédait celui-ci, démontrait également
la lecture conjointe qu’il faut toujours faire de Ford et Devine ,
deux arrêts siamois.



«Il reste à déterminer si la restriction imposée à la liberté
d’expression par les dispositions contestées de la Charte de la langue française,
qui exigent l’usage du français tout en permettant en même temps l’usage
d’une autre langue, est justifiée aux termes de l’article premier de la Charte
canadienne des droits et libertés et de l’art. 9.1 de la Charte du Québec. Les
documents relatifs à l’article premier et à l’art. 9.1 présentés par le
procureur général du Québec pour justifier les dispositions contestées ont été
examinés dans l’arrêt Ford. Pour les motifs énoncés dans cet arrêt, une mesure
législative imposant l’usage exclusif, par opposition à l’usage prédominant,
du français ne peut se justifier aux termes de l’article premier ou de l’art.
9.1. L’article 58 de la Charte de la langue française, comme il a été démontré
dans l’arrêt Ford, exige l’emploi exclusif du français et par conséquent ne
résiste pas à l’examen de l’art. 9.1. Pour les motifs donnés dans cet
arrêt, l’exigence relative à l’usage concurrent ou prédominant du français
est justifiée aux termes de l’art. 9.1 et de l’article premier.
»
(p.
814 a) (je souligne)


L’argument du «cadeau qui ne peut être un cadeau empoisonné»
m’apparaît incontournable et s’ajoute à l’argument que je viens
d’exposer.

Il serait étonnant, je répète, étonnant, que la Cour suprême,
saisie de toutes les facettes d’un contentieux où plusieurs procureurs ont amené,
à différents niveaux d’instances, des arguments en faveur ou contre le maintien en
cadre constitutionnel, d’articles importants de la Charte de la langue française
(1977), propose une solution qui ne pourrait être sauvegardée par l’article premier
au cas d’infraction à l’art. 15(1).

La Cour suprême est la gardienne ultime des valeurs contenues dans la
Charte canadienne que l’on retrouve dans la partie I de la Loi constitutionnelle de
1982.

Dans Oakes précité, le juge en chef Dickson
s’exprimait comme suit :



«En conséquence, tout examen fondé sur l’article premier
doit partir de l’idée que la restriction attaquée porte atteinte à des droits et
libertés garantis par la Constitution – des droits et des libertés qui font partie
de la loi suprême du Canada. Comme le fait remarquer le juge Wilson dans l’arrêt
Singh c. Ministre de l’Emploi et de l’Immigration "…il est
important de se rappeler que les tribunaux effectuent cette enquête tout en veillant au
respect des droits et libertés énoncés dans les autres articles de la Charte.

(je souligne)


Dans R. c. Lyons [1987] 2 R.C.S. 309, le juge La
Forest, à la page 326 a :



«Avant de se lancer dans une étude approfondie des questions en
litige, il peut être utile de souligner que la présente affaire illustre un point assez
évident, savoir que les droits et libertés garantis par la Charte ne sont pas
séparés et distincts les uns des autres.
»
(je souligne)


Dans R. c. Morgentaler [1988] 1 R.C.S. 30, le juge
Wilson, à la page 175 d :



«Les commentaires du juge La Forest dans l’arrêt R. c.
Lyons
[1987] 2 R.C.S. 309, vont dans le sens de cette conception de l’art. 7. Il
invite à ne pas interpréter les droits enchâssés dans la Charte isolément.»



Dans Thomson Newspapers c. Dir. des Enq. & Rech.
[1990] 1 R.C.S. 425
, le juge La Forest, après avoir référé à ce qu’il disait
dans R. v. Lyons précité, à la page 536 i :



«En un mot, la teneur de chaque droit ne peut être comprise que
par rapport aux autres dispositions de la Charte.»



Le sujet revient dans :

R. c. Keegstra [1990] 3 R.C.S. 697, p. 755;

B. (R.) c. Children’s Aid [1995] 1 S.C.R. 315,
p. 366;

Pour tous ces motifs, je ne peux que conclure qu’il y a
suffisamment de similarités entre les dossiers Ford et Devine et le
présent appel, pour que l’on puisse dire que la Cour suprême a décidé que dans
l’hypothèse où il y aurait atteinte, à première vue, à l’art. 15(1), cette
atteinte est sauvegardée par l’article premier. On peut donc invoquer ici, par les
arrêts Ford et Devine la doctrine du stare decisis à
cause de la ressemblance des législations en cause ce qui n’est même pas
nécessaire d’ailleurs, si je me fie à l’arrêt R. c. Ellis-Don
Ltd
[1992] 1 R.C.S. 840 où le juge Lamer dit à la page 841 et ce, au nom de la
Cour :



«Le juge en chef Lamer – Nous sommes tous d’avis que le
pourvoi doit être accueilli. L’existence d’une restriction à l’al. 11d)
est régie par l’arrêt de notre Cour R. c. Wholesale Travel Group Inc., [1991] 3
R.C.S. 154. L’analyse fondée sur l’article premier dans Wholesale est
applicable en l’espèce vu qu’il n’y a aucune différence sur le plan du
fond entre la nature du texte législatif en cause dans cette affaire et celle du texte
législatif dont il est question ici.»



Toutefois, dans l’hypothèse où je n’aurais pas raison, je
vais quand même entreprendre l’étude de la demande constitutionnelle sous
l’art. 15(1) aux fins de déterminer s’il y a eu preuve d’une atteinte à
la garantie de l’égalité devant la loi, à l’égalité de bénéfice et
protection égale de la loi, tel que prévu à l’intitulé de l’art. 15(1).

CLAUSE D’éGALITé [art. 15(1)] – Les principes

Abordons maintenant l’allégation de discrimination que je vais
examiner principalement à l’aide d’extraits de l’arrêt Law
de la Cour suprême, pour voir si on a fait la preuve que le groupe auquel fait partie
l’accusée, fait l’objet d’une discrimination au sens de l’art. 15(1)
de la Charte canadienne.

La Charte de la langue française, établit par ses articles ici
attaqués, une distinction entre les marchands francophones et les non-francophones, en ce
que ces derniers ne peuvent utiliser à 100 % leur langue dans le domaine de
l’affichage commercial public, ce que peuvent faire les francophones.

Je pars évidemment de l’hypothèse que la langue est ici un motif
analogue à ceux énumérés à l’art. 15(1). Bien que la Charte de la langue
française ne vise pas les anglophones ou allophones parce qu’ils sont anglophones et
allophones, elle vise leur utilisation d’une autre langue que le français dans leur
publicité commerciale affichée.

Puisque l’accusée est une petite entreprise familiale, je prends
aussi pour acquis, sans vraiment l’analyser, qu’une telle entité corporative
peut faire une plainte sous la clause d’égalité.

Si la langue n’est pas un motif énuméré à l’article
15(1), alors qu’elle l’est à l’article équivalent de la Charte
québécoise, l’art. 10, elle se rattache, au sens large, à au moins deux des motifs
énumérés, soit l’origine nationale ou ethnique.

C’est mon interprétation des propos des juges de la Cour suprême
dans Corbière c. Canada [1999] 2 R.C.S. 203, lorsque les juges
McLachlin et Bastarache suggèrent, pour identifier les motifs analogues, de «découvrir
des motifs fondés sur les caractéristiques qu’il nous est impossible de changer ou
que le gouvernement ne peut légitimement s’attendre que nous changions pour avoir
droit à l’égalité de traitement garantie par la loi.
» On parle de motifs qui
sont considérés comme immuables. C’est le cas, je le soumets, des langues
maternelles.

L’arrêt Law c. Canada est le tout dernier
arrêt de principe sur le sujet du droit à l’égalité. Le juge Iacobucci explique
«(qu’il) s’agit peut-être de la disposition de la Charte la plus difficile
à comprendre au niveau conceptuel.
» Les arrêts subséquents M. c. H.
[1999] 2 R.C.S. 3 et Corbière c. Canada précité, réfèrent à
l’analyse de Law.

«C’est un concept difficile à saisir» disait le juge McIntyre
dans le premier arrêt portant sur l’art. 15(1), soit Andrews c. Law
Society of British Columbian
, où une personne voulait être admise au Barreau, ce
qu’on lui refusait car elle n’était pas citoyenne canadienne.

Le juge Iacobucci dit aussi ceci au second paragraphe de l’arrêt Law :



«Le problème que pose la définition du concept d’égalité
découle en partie de son caractère éminent. La recherche de l’égalité symbolise
certains des idéaux et certaines des aspirations les plus élevés de l’humanité,
lesquels sont par nature abstraits et soumis à différents modes d’expression. Le
défi auquel fait face l’appareil judiciaire à l’égard de
l’interprétation et de l’application du par. 15(1) de la Charte est de mettre
en œuvre ces idéaux et ces aspirations d’une manière qui ait un sens pour les
Canadiens et qui soit conforme à l’objet de cette disposition.»



Il continue ses remarques préliminaires en citant à nouveau le juge
McIntyre qui prônait qu’une analyse souple et nuancée aux fins du paragraphe 15(1)
est préférable au formalisme de la disposition sur l’égalité prévue dans la Déclaration
canadienne des droits
(paragr. 3) et que «(l)’analyse relative à
l’égalité au sens de la Charte doit être faite en fonction de l’objet visé
et du contexte
» (paragr. 6), phrase que je complète par l’extrait suivant tiré
du paragr. 24 :



«..en prenant en considération "l’aspect réparateur
important" (p. 171) du par. 15(1) et l’objet de cette disposition, qui est de
combattre le fléau de la discrimination



et il rappelle, en citant à nouveau le juge McIntyre ce qui
m’apparaît essentiel dans le départ de toute analyse sous 15(1)
:



«Par la même occasion, le juge McIntyre a insisté sur le fait
que la véritable égalité n’était pas nécessairement produite par un
traitement identique.
»
(paragr. 23) (je souligne)


Sommes-nous ici dans une situation linguistique qui ferait partie du
fléau de discrimination qu’il faut réparer ?

______

Je rappelle que les articles attaqués visent les marchands au sens
large, qu’ils soient anglophones, allophones ou même francophones. Un marchand
francophone situé à Sutton, près de la frontière américaine, ne peut faire sa
publicité pour attirer les visiteurs américains, qu’en anglais. Il est, lui aussi,
soumis à la même loi.

Mais la réalité veut que ce soit les anglophones ou allophones,
qu’ils soient marchands ou simples citoyens, qui sont brimés ou à tout le moins,
vexés dans leur droit d’utiliser à leur guise leur propre langue, que ce soit pour
faire de la publicité, s’ils sont marchands, ou pour vivre dans un environnement
totalement anglophone ou bilingue de façon égale, s’ils le désirent, comme
citoyens consommateurs.

Comme toute analyse sous l’art. 15(1) implique généralement une
comparaison entre groupes, je vais dépasser la question des marchands pour aller droit au
but, en parlant des communautés anglophones et francophones du Québec.

Je reviens à l’arrêt Law pour trouver les
critères d’analyse.

Reprenant les propos du juge McIntyre dans Andrews, le
juge Iacobocci continue comme suit :



«De la même façon, une loi qui s’applique uniformément à
tous est quand même susceptible de violer les droits à l’égalité d’un
demandeur. Comme le juge McIntyre l’a dit, à la p. 165, la principale
considération doit être l’effet de la loi sur l’individu ou le groupe
concerné, de même que sur ceux qu’elle exclut de son application
. Il a
expliqué que l’étude de l’effet de la loi devait, de par sa nature, être
effectuée d’une manière contextuelle, qui tient compte notamment du contenu et de
l’objet de la loi, de même que des caractéristiques et de la situation du
demandeur.»
(paragr. 25) (je souligne)


Pour conclure dans ses remarques préliminaires :



«Bref, l’arrêt Andrews a donc établi qu’une allégation
de discrimination fondée sur le par. 15(1) de la Charte comporte trois éléments
clés : une différence de traitement, un motif énuméré ou un motif analogue et la
présence de discrimination réelle, comprenant des facteurs comme les préjugés, les
stéréotypes et les désavantages
. Comme l’ont souligné à maintes reprises les
juges qui se sont prononcés, pour déterminer si chacun de ces éléments se retrouve
dans une affaire donnée, il est d’une importance capitale de toujours tenir compte
de l’ensemble des contextes social, politique et juridique dans lesquels
l’allégation est formulée.»
(paragr. 30) (je souligne)


Puis le juge Iacobucci examinera la jurisprudence subséquente à
l’arrêt Andrews .

Dans Egan c. Canada [1995] 2 R.C.S. 513, le juge
Cory, au paragraphe 131 :



«Les distinctions créées par les lois n’emportent pas toute
discrimination.»



Dans Miron c. Trudel [1995] 2 R.C.S. 418, un
dossier touchant le versement d’une indemnité d’une police d’assurance
automobile au conjoint, ce mot excluant, de par la loi attaquée, les conjoints de fait,
par le juge McLachlin, maintenant juge en chef, au paragraphe 128 :



«L’analyse fondée sur le par. 15(1) comporte deux étapes.
Premièrement, le demandeur doit démontrer qu’il y a eu négation de son droit à la
même protection ou au même bénéfice de la loi qu’une autre personne.
Deuxièmement, le demandeur doit démontrer que cette négation constitue une
discrimination. à cette seconde étape, pour établir qu’il y a discrimination, le
demandeur doit prouver que la négation repose sur l’un des motifs de discrimination
énumérés au par. 15(1) ou sur un motif analogue et que le traitement inégal est
fondé sur l’application stéréotype de présumées caractéristiques personnelles
ou de groupe
. Si le demandeur s’acquitte de ce fardeau, la violation du par.
15(1) est établie.»
(je souligne)


Et au paragraphe 152 :



«Les personnes qui vivent en union de fait constituent un groupe
historiquement désavantagé. De nombreux faits établissent que les partenaires non
mariés ont souvent subi un désavantage et un préjudice au sein de la société. En
effet, traditionnellement dans notre société, on a considéré que le partenaire non
marié avait moins de valeur que le partenaire marié. Parmi les désavantages subis par
les partenaires non mariés, mentionnons l’ostracisme social par négation de statut et de
bénéfices.»



Dans M. c. H. [1999] 2 R.C.S. 3, aux pages 6-7,
une loi ontarienne ne permettait pas aux partenaires d’un couple de même sexe, de
demander des aliments suite à une séparation :



«Ce refus d’accorder un avantage porte atteinte à
l’objet du par. 15(1). L’un des facteurs susceptibles de démontrer que la loi
traitant le demandeur différemment a pour effet de porter atteinte à sa dignité est la
préexistence d’un désavantage, de vulnérabilité, de stéréotypes ou de
préjugés dont souffre la personne ou le groupe en question. Dans la présente affaire,
il y a, dans une large mesure, préexistence d’une vulnérabilité et d’un
désavantage, et cette situation est accentuée par la loi contestée. La disposition
législative en cause établit une distinction qui empêche les personnes formant une
union avec une personne du même sexe d’invoquer le régime de l’obligation
alimentaire qui est appliqué et protégé par les tribunaux.»



Je retourne à Law. Le juge Iacobucci recommande
l’analyse suivante dans une demande sous 15(1) :



«Premièrement, la loi contestée a) établit-elle une distinction
formelle entre le demandeur et d’autres personnes en raison d’une ou de
plusieurs caractéristiques personnelles, ou b) omet-elle de tenir compte de la situation
défavorisée dans laquelle le demandeur se trouve déjà dans la société canadienne,
créant ainsi une différence de traitement réelle entre celui-ci et d’autres
personnes en raison d’une ou de plusieurs caractéristiques personnelles ? Si
tel est le cas, il y a différence de traitement aux fins du par. 15(1). Deuxièmement, le
demandeur a-t-il subi un traitement différent en raison d’un ou de plusieurs des
motifs énumérés ou des motifs analogues ? Et, troisièmement, la différence de
traitement était-elle réellement discriminatoire, faisant ainsi intervenir l’objet
du par. 15(1) de la Charte pour remédier à des fléaux comme les préjugés, les
stéréotypes et le désavantage historique ? Les deuxième et troisième questions
servent à déterminer si la différence de traitement constitue de la discrimination
réelle au sens du par. 15(1).»
(paragr. 39)


Puis le juge Iacobucci continue en reprenant l’objet de
l’art. 15(1) :



«Quel est l’objet de la garantie d’égalité du par.
15(1) ? La jurisprudence de notre Cour est d’une grande constance sur cette
question. Dans Andrews, précité, tous les juges qui ont rédigé des motifs ont dans une
large mesure émis la même opinion. à la p. 171, le juge McIntyre a dit que l’objet
de l’art. 15 était de favoriser "l’existence d’une société où tous
ont la certitude que la loi les reconnaît comme des êtres humains qui méritent le même
respect, la même déférence et la même considération". Il a expliqué, aux
pp. 180 et 181, que cette disposition était une garantie contre le fléau de
l’oppression
et qu’elle était conçue pour remédier à la restriction
inéquitable des possibilités, particulièrement en ce qui concerne les personnes et
les groupes qui ont fait l’objet, au cours de l’histoire, de désavantages, de
préjugés et de stéréotypes
(paragr. 42)


et en soumettant que son objectif fondamental est d’empêcher les
effets stigmatisants.



«Dans Swain [1991] 1 R.C.S. 932 le juge
en chef Lamer affirme, à la p. 992, que l’article a pour objectif général de
"corriger ou empêcher la discrimination contre des groupes victimes de
stéréotypes, de désavantages historiques ou de préjugés politiques ou sociaux dans la
société canadienne". Dans Tétreault-Gadoury, précité, aux pp. 40 et 41, le juge
La Forest a mentionné l’effet stigmatisant du traitement discriminatoire ainsi que
le rôle que joue le par. 15(1) lorsqu’il s’agit d’empêcher
l’imposition d’un tel stigmate et la perpétuation des stéréotypes négatifs
et de la vulnérabilité.

Des observations similaires ont été faites par le juge McLachlin dans
Miron, précité, et par les juges l’Heureux-Dubé et Cory dans Egan, précité,
lesquels ont tous conclu que la préservation de la dignité humaine constituait
l’objectif fondamental du par. 15(1). Dans Egan, précité, au par. 128, le juge Cory
a dit que la garantie d’égalité "reconnaît et défend la dignité humaine
innée de chacun".»
(paragr. 47-48)


Puis, en quoi consiste la dignité humaine ?



«La dignité humaine signifie qu’une personne ou un groupe
ressent du respect et de l’estime de soi. … La dignité humaine est bafouée par
le traitement injuste fondé sur des caractéristiques ou la situation personnelles qui
n’ont rien à voir avec les besoins, les capacités ou les mérites de la personne.
La dignité humaine est bafouée lorsque des personnes et des groupes sont
marginalisés, mis de côté et dévalorisés
(paragr. 53)

Subsidiairement, une différence de traitement ne constituera
vraisemblablement pas de la discrimination
au sens du par. 15(1) si elle ne viole pas
la dignité humaine ou la liberté d’une personne ou d’un groupe de cette
façon, surtout si la différence de traitement contribue à l’amélioration de la
situation des défavorisés au sein de la société canadienne
(paragr. 51)


(je souligne)

Il faut appliquer une méthode comparative qui a un élément subjectif
et objectif :



«La partie objective signifie que, pour fonder une allégation
formulée en vertu du par. 15(1), le demandeur ne peut se contenter de prétendre que
sa dignité a souffert en raison d’une loi sans étayer davantage cette prétention

(paragr. 59) (je souligne)


et examiner l’ensemble de la situation :



«C’est l’ensemble des traits, de l’histoire et de
la situation de cette personne ou de ce groupe qu’il faut prendre en considération

lorsqu’il s’agit d’évaluer si une personne raisonnable se trouvant dans
une situation semblable à celle du demandeur estimerait que la mesure législative
imposant une différence de traitement a pour effet de porter atteinte à sa dignité.»

(paragr. 60) (je souligne)


et les facteurs contextuels tels :

– Le cas échéant, la préexistence d’un désavantage, de
vulnérabilité, de stéréotypes ou de préjugés subis par la personne ou par le groupe
(paragr. 63).

– L’effet d’amélioration de la situation du groupe que veut
aider la loi contestée (tiré du paragr. 72). L’étude de ce facteur
m’apparaît capitale dans notre dossier, comme dans tout dossier sur la loi
linguistique.

– La nature et l’étendue du droit touché par les dispositions
législatives (tiré du paragr. 74).

pour finalement en arriver à définir quelle est la question première
à regarder dans l’analyse :



«Toutefois, la question première que se posera le tribunal dans
chaque affaire sera de savoir si une atteinte à la dignité humaine a été démontrée,
compte tenu des contextes historique, social, politique et juridique dans lesquels
l’allégation est formulée. Si le demandeur veut avoir gain de cause lorsqu’il
invoque le par. 15(1),…»
(paragr. 83)



CLAUSE D’éGALITé – ANALYSE

Elle sera finalement brève quand on dissèque les extraits précités
des propos du juge Iacobucci et qu’on examine la preuve apportée dans ce dossier en
la comparant aux exigences de la Cour suprême pour qu’il y ait une violation des
droits sous la clause d’égalité.

Dans le présent dossier, nous avons la chance d’avoir le contexte
historique, social, politique et juridique dans lequel l’allégation
d’infraction est faite et dans lequel la législation fut adoptée.

Ces contextes sont bien expliqués dans les arrêts Ford
et Devine auxquels il suffit de référer, pour le moins aux extraits repris
dans ce jugement, pour comprendre que la législation adoptée est une loi dite de
renforcement positif pour permettre à la langue française de retrouver et garder une
place d’importance dans une communauté inter-culturelle mais à majorité
francophone.

L’accusée, dans ses notes et autorités (paragr. XI) décrit
d’ailleurs la Charte de la langue française «as an affirmative action program
for «the French-speaking majority of Quebec, mais qui, selon elle,
should properly be interpreted as remedial in nature which necessarily implies that it
should be construed as being temporary in its application;»
.

à mon avis, cette loi a pour but premier, de donner une importance
visuelle au français et non pour but premier, de rabaisser la langue anglaise. Cette loi
linguistique correspond aux besoins à long terme, d’une langue qui n’a pas
été historiquement favorisée pour les raisons que l’on connaît, au début du
peuplement de ce continent. C’est ce critère d’aide à un groupe désavantagé
qui est expliqué aux paragraphes 72, 73 et 103 de l’arrêt Law, en
regard des faits de cet arrêt.

Cette loi se veut un point d’équilibre, par une assistance à la
langue la plus fragile et ses avantages dépassent ses inconvénients.

Je vais me permettre ici une comparaison que je sais d’avance
être imparfaite mais qui, d’après moi, donne un bel exemple des lois dites de
renforcement.

Je fais allusion ici en général à la législation fédérale
canadienne, dont par exemple :

· Le projet de loi C-103, qui, depuis son
entrée en vigueur, a modifié la Loi sur la taxe d’accise et la Loi de l’impôt
sur le revenu, en prévoyant des taxes pour certains magazines.

· Les dispositions pertinentes de la Loi
sur la taxe d’accise, L.R.C. (1985), c. E-15.

· La Loi sur la radiodiffusion, L.R.C. c.
B-9.01, qui précise la nécessité de protéger le contenu canadien et qui énonce que
des règlements peuvent être pris pour le protéger.

· Le règlement qui précise le temps
d’antenne réservé au contenu canadien.

· Le règlement précisant la même chose
pour la télévision.

· La directive du CRTC de ne pas accorder
de licences aux non-canadiens.

Cette législation protège justement l’identité canadienne, tant
dans le contenu des émissions de radio et de télévision, que dans le contenu
publicitaire de ces émissions. On veut contrer les forces du libre marché.

Le choix politique des parlementaires canadiens de protéger contre
l’influence américaine le «visage publicitaire» et le «contenu canadien» de la
télévision, de la radio et des magazines circulant au Canada, un choix qui n’est
pas que temporaire je crois, est-ce anti-américain ou pro-canadien ?

Il est bien connu que la Charte de la langue française agace et
déplait à une bonne partie des membres de la communauté anglophone. Mais cet agaçement
n’en fait pas pour autant une loi qui enfreint leurs droits civils au sens de la
clause d’égalité sous 15(1), selon ce que je comprends des arrêts de la Cour
suprême.

Comparativement à l’ancien art. 58 qui éliminait toute
possibilité de communiquer ses messages publicitaires extérieurs en anglais, d’où
une possible atteinte au respect du groupe visé, l’actuel art. 58 permet la
communication dans la langue de son choix. La nature et l’étendue du droit touché
par la loi restrictive est conséquemment moindre.

La loi linguistique adoptée en 1993 ne vise pas des caractéristiques
personnelles et on n’a pas démontré qu’elle a pour but premier ou caché, de
priver carrément et malicieusement des gens d’un avantage ou de leur imposer un
fardeau.

Une lecture du préambule de la loi linguistique s’impose :



«L’Assemblée nationale reconnaît la volonté des Québécois
d’asurer la qualité et le rayonnement de la langue française.

L’Assemblée nationale entend poursuivre cet objectif dans un
esprit de justice et d’ouverture, dans le respect des institutions de la communauté
québécoise d’expression anglaise et celui des minorités ethniques, dont elle
reconnaît l’apport précieux au développement du Québec.»



Pour démontrer qu’il y a une discrimination au sens de
l’art. 15(1), il faut, selon le langage utilisé par la Cour suprême dans
l’arrêt Law et les citations qu’il contient, que l’on
démontre ici que la communauté anglophone est jugée par la loi ou son application,
moins digne de respect et de considération.

Il faut idéalement démontrer, toujours selon les termes utilisés par
la Cour suprême, qu’historiquement, la communauté anglophone fut et est
marginalisée, mise de côté, dévalorisée, subordonnée, défavorisée, stigmatisée,
ou exclue de l’ensemble de la société ordinaire, comme on l’a vu pour certains
des groupes à qui la Cour suprême a appliqué l’art. 15(1) avec une mesure de
réparation.

Comme le dit le juge Iacobucci dans Law : «La
protection des droits à l’égalité s’intéresse aux distinctions
véritablement discriminatoires.
» (paragr. 27).

La preuve verbale de l’accusée, qui se résume aux témoignages
de ses deux actionnaires, ne s’élève pas du tout au niveau des exigences minimales
de la Cour suprême pour une restriction au droit à l’égalité.

Requis d’expliquer pourquoi son annonce était bilingue et égale
dans les deux langues, M. Hoffman dira, après avoir expliqué que sa clientèle était à
moitié francophone et anglophone :



«Q. And why equal ?

A. Well, I figure French is – I’m as equal as a French
person is and a French person is as equal as I am, so I made it equal.
» (p. 27)


Quant à madame Simpson, elle dira ceci :



«Q. Why equal ?

A. Because we are equal.

Q. When you say we, who is we ?

A. We, English and French are equal, are the same, people.

Q. Thank you, no further questions.» (p. 41)


Il n’y a pas eu en première instance d’autre preuve sur le
sujet que ces extraits.

Cette preuve ne constitue pas une peuve suffisante au sens de
l’art. 15(1) pour établir qu’il y a restriction du droit à l’égalité.
On sait que pour cette preuve, c’est l’accusée qui en a le fardeau. Je reprends
toujours dans Law ces propos du juge Iacobucci :



«La partie objective signifie que, pour fonder une allégation
formulée en vertu du par. 15(1), le demandeur ne peut se contenter de prétendre que
sa dignité a souffert en raison d’une loi sans étayer davantage cette prétention

(paragr. 59). (je souligne)


Il ne suffit pas d’exprimer en plaidoirie sa vexation d’être
des citoyens du Canada résidant dans la seule province canadienne qui exige un affichage
prédominant en français. Sur ce point, la Cour suprême a décidé dans le Renvoi
relatif à la loi sur les écoles publiques
(Manitoba) [1993] 1 R.C.S. 839, p.
851, que l’on pouvait tenir compte de la dynamique linguistique à chaque
province :



«Il faut noter en passant, comme l’a indiqué notre Cour dans
l’arrêt Ford c. Québec (Procureur général) [1988] 2
R.C.S. 712, aux pp. 777 et 778, que l’accent mis sur le contexte historique de la
langue et de la culture indique qu’il peut bien être nécessaire d’adopter des
méthodes d’interprétation différentes dans divers ressorts qui tiennent compte de
la dynamique linguistique particulière à chaque province
(je souligne)


Le fait d’être citoyen canadien ne donne pas plus de droits sous
la Charte canadienne, que l’on soit dans une province ou une autre, mais les
législatures provinciales ont des pouvoirs qu’elles ont le droit d’exercer
selon leur dynamique linguistique.

Pour réussir dans une demande sous les clauses d’égalité de
l’art. 15(1) de la Charte canadienne, il faut faire la preuve qu’il y a
discrimination avec un traitement mauvais et inopportun et non pas simplement un
traitement différent. On n’a pas fait une telle preuve dans ce dossier.

Mais ce qu’il y a de plus ironique dans cette affaire, c’est
de constater que l’accusée, en adressant aux tribunaux une demande sur l’art.
15(1) à l’égard d’un article de loi exigeant la nette prédominance du
français, demande en fait aux tribunaux inférieurs de déclarer que la Cour suprême du
Canada a, en 1988 dans l’arrêt Ford qui a suggéré cette clause, fait
de la discrimination, donc qu’elle a commis à l’encontre des anglophones du
Québec, une faute sous la clause d’égalité qui ne pouvait être sauvée par
l’article premier, car tout ce que le législateur québécois a fait en 1993,
c’est de reprendre la suggestion de la Cour suprême.

______

Compte tenu de ma conclusion à l’effet que l’accusée ne
s’est pas déchargée dans ce dossier de son fardeau de preuve de prouver prima
facie
qu’il y a, par l’art. 58, atteinte au droit à l’égalité prévu
à l’art. 15(1), il n’est pas nécessaire d’examiner si la loi attaquée
peut être sauvée par l’article premier. Avoir eu à le faire, j’aurais par la
doctrine du stare decisis appliqué l’arrêt Devine pour valider
la restriction et ce, pour les motifs expliqués précédemment ici et en applicant à la
clause de nette prédominance ce qui a été dit dans Devine sur la clause
d’usage concurrent.

Je terminerais ce chapitre en citant un extrait d’un article des
auteurs P. W. Hogg et A. Bushell :



«Once again, the Ford case can be offered as an example. In that
case, the Supreme Court of Canada acknowledged that the protection of the French language
was a sufficiently important purpose to justify a limit on freedom of expression. But the
Court held that the absolute prohibition of the use of other languages in commercial signs
impaired the rights of english-speakers more severely than was necessary to accomplish the
purpose. The Court said that a requirement that the French be predominant, would
accomplish the purpose by a means less restrictive of freedom of expression. As we
previously noted, the government of Quebec was not initially prepared to take the less
restrictive route, and it used section 33 to protect a reenactment of the absolute ban.
But five years later, in 1993, after the expiry of the notwithstanding clause, the
government followed the Court’s suggestion. The 1993 law has never been
challenged, and if it were challenged it would be upheld under section 1.
» (je
souligne)



CONCLUSION

Il reste maintenant à décider s’il faut condamner
l’accusée ou ordonner un nouveau procès. L’art. 287 C.p.p. le permet,
évidemment pas sans certaines conditions.

Dans le jugement connexe que j’ai rendu le 2 mars 2000, rejetant
la requête de la Société Saint-Jean Baptiste de Montréal pour intervenir au niveau du
présent appel, j’avais émis les commentaires suivants en référant à la question
du fardeau de preuve dans le contexte où, je le répète, c’était la première fois
qu’un dossier semblable était présenté pour la seconde fois devant les tribunaux.



«Plusieurs d’entre nous se sont demandés, le jour où est
sorti le jugement de première instance, pourquoi la Procureure générale
n’avait-elle pas, par ses substituts, présenté de preuve en première
instance ?

Après réflexion, il faut admettre que la décision particulière de
la Procureure générale du Québec a eu la conséquence suivante :

Elle a permis à un tribunal et aux tribunaux d’appel qui
vraisemblablement se succèderont dans le dossier, de se prononcer sur un point nouveau
et fort important en droit constitutionnel canadien
et qui déborde le présent
litige.
»


Ce point nouveau impliquait une décision difficile, autant pour les
procureurs de l’appelante que pour ceux de l’intimée en appel. Devaient-ils ou
non faire une preuve pour supporter ou contrer Ford ou ne rien faire en
disant que c’est l’autre qui a une obligation de preuve ?

La conséquence d’une décision erronée n’impliquait pas que
les parties immédiates dans ce dossier. Elle pouvait toucher des millions de personnes.

On sait, et je le répète, qu’une partie importante de la
population anglophone et allophone du Québec est vexée par les exigences de la loi
linguistique.

Par contre, cette loi reçoit l’approbation de nombreux
francophones. Le fait que sa dernière version (1993) fut adoptée par un gouvernement
politiquement différent de celui qui la supporte maintenant, est un indice manifeste que
tous ces élus ont agi ou agissent avec le support d’une bonne partie de la
population francophone.

Le présent dossier porte sur un sujet délicat qui touche beaucoup de
gens. En cours de préparation de ce procès, j’ai consulté le texte écrit par la
professeure Pinard, texte précité : «La connaissance d’office des faits
sociaux en contexte constitutionnel
», pour noter dans ce texte quelques passages
qui correspondaient à une de mes interrogations depuis que j’étais saisi de ce
dossier, soit l’effet du jugement de première instance, de cet appel ou de tout
appel ultérieur, si une partie, que ce soit la Procureure générale ou l’accusée,
«perdait» sa cause parce qu’on aurait oublié de présenter sa preuve.

Me Pinard dit ceci aux pages 335 et 336 :



«Finalement, l’inévitable incidence de la décision
constitutionnelle au-delà des parties immédiates au litige – c’est-à-dire le
maintien de la loi ou un éventuel prononcé d’invalidité constitutionnelle –
incite à étendre la latitude judiciaire à l’égard de la connaissance des faits
pertinents. Il serait injuste que les intérêts de tiers soient mis en péril par
l’ignorance ou l’incompétence des parties directement
impliquées dans le
litige. Les juges doivent dès lors pouvoir combler les lacunes d’un dossier factuel
incomplet.

A) [Dans la citation] Commission de réforme du droit du Canada …
The case then to be made for a more generous use of judicial notice in constitutional
cases is that such cases normally transcend the interests of the immediate parties before
the court and frequently involve questions of economic or social fact which either cannot
readily be proven by conventional techniques of direct evidence or are sufficiently
obvious that they should not have to be proven.


Dans un litige qui ne met en cause que les droits et obligations de
deux parties, on peut miser sur l’efficacité du système de preuve contradictoire et
de répartition des fardeaux de preuve. La partie qui allègue un droit devra en prouver
l’existence et perdra sa cause si elle ne réussit pas à le faire. Le juge
n’aura en principe pas à intervenir pour combler les lacunes de la preuve. Le
contexte constitutionnel se distingue en ce que l’enjeu de la décision judiciaire
dépasse les intérêts des parties au litige. La simple règle de la répartition des
fardeaux de preuve ne suffit plus. Les juges ne doivent être d’aucune façon les
otages des parties, et ont en quelque sorte une responsabilité dans la mise à jour de
toute l’information factuelle pertinente :

B) [Dans la citation] J.E. Magnet, loc. cit. note 31, 133 :
[Constitutional issues that arise in private litigation oppose governmental interests and
purport to define the limits of governmental power. Thus, if a wide ruling emerges, the
court must be sufficiently sophisticated to consider all relevant points of constitutional
fact and policy. An informed and intelligent constitutional review jurisdiction would be
truncated if the court were limited to factuel presentations of the parties.


Le juge La Forest rappelle d’ailleurs en ces termes la
responsabilité des juges à l’égard des faits en contexte constitutionnel :


Je n’accepte pas qu’en traitant de faits
socio-économiques généraux comme ceux qui sont en cause en l’espèce, la Cour soit
nécessairement obligée de s’en remettre uniquement à ceux présentés par les
avocats. L’avertissement, dans l’arrêt Oakes et dans d’autres arrêts, de
produire des éléments de preuve dans les affaires qui relèvent de la Charte, n’enlève
pas aux tribunaux le pouvoir qu’ils ont, lorsqu’ils le jugent opportun, de
prendre connaissance d’office de certains faits socio-économiques généraux et de
prendre les mesures nécessaires pour s’informer à leur sujet
.



Il énoncera de plus une préoccupation relative à la nécessaire
uniformité des décisions constitutionnelle :


Il n’est pas souhaitable qu’une loi soit jugée
constitutionnelle aujourd’hui et inconstitutionnelle demain simplement à partir des
éléments de preuve particuliers qui se trouvent à avoir été soumis par les avocats
relativement à des faits socio-économiques généraux.»
(je souligne)



Dans la suite de cet extrait, on discute plus à fond de la
possibilité que la connaissance judiciaire puisse suppléer à cette carence, sous
réserve d’équité procédurale par le juge.

Rappelons-nous que les deux parties ont demandé à ce tribunal
d’utiliser la connaissance d’office sur la situation des facteurs a), b), c) et
d). En première instance, il semble que la Procureure générale ne voulait pas que la
juge de première instance utilise la connaissance d’office. (pp-5-6 du jugement)

Référant à des auteurs, Me Pinard définit ainsi le domaine de la
connaissance d’office à la page 97 :



«Selon la théorie classique, dont on retrouve la formuation dans
les travaux de Sopinka, Lederman et Bryant, pourront être connus d’office les faits
d’une notoriété telle qu’elle les rend raisonnablement incontestables, ou
encore ceux qui sont susceptibles de vérification immédiate par le recours à des
sources facilement accessibles et indiscutablement fiables.»



Un bel exemple de la connaissance d’office est celui du dossier Law
que j’ai analysé plus tôt où le juge Iacobucci explique «qu’un tribunal
peut à bon droit prendre connaissance d’office du fait que plus l’on vieillit,
plus il est difficile de trouver et de conserver un emploi.
» (paragr. 101).

Dans le présent dossier, je n’ai pas jugé opportun, pour
reprendre le terme utilisé par le juge La Forest dans R. c. Edwards
Book and Art Ltd
(précité – p. 802) de songer même à mettre en branle le
processus de recherche auprès de sources facilement accessibles et indiscutablement
fiables pour connaître le mouvement positif ou négatif des quatre facteurs énumérés
dans Ford même si les parties m’ont toutes deux invité à le faire.

Même si ces facteurs sont des faits législatifs qui «établissent
l’objet et l’historique de la loi, y compris son contexte social, économique et
culturel
(et qu’ils) sont de nature plus générale et (que) les
conditions de leur recevabilité sont moins sévères…»
tel qu’expliqué
dans Danson c. Ontario (P.G.) [1990] 2 R.C.S. 1086, p. 1099 h, il
est de très loin préférable que l’analyse formelle de l’évolution des
quatres facteurs de
Ford :

a) la baisse du taux de natalité chez les francophones du Québec qui
entraîne une diminution de la proportion des francophones du Québec par rapport à
l’ensemble de la population du Canada.

b) la diminution de la population francophone hors Québec par suite de
l’assimilation.

c) le taux supérieur d’assimilation des immigrants au Québec par
la communauté anglophone du Québec, et

d) le fait que l’anglais a toujours dominé aux plus hauts
échelons du secteur économique.

ou une discussion sur tout autre facteur pertinent se fasse, par un
débat contradictoire, public et non dans l’esprit d’un juge siégeant seul
,
dont on ne pourra efficacement sonder le cheminement intellectuel ou contre-interroger ou
même connaître les sources supposément fiables, même s’il ordonne une reprise de
l’audition.

S’il existe des experts que je pourrais rencontrer ou des
documents que je pourrais consulter, ces experts ou documents sont aussi accessibles aux
parties qui pourraient les faire entendre ou les produire.

On ne s’attend tout de même pas que je marche la rue
Ste-Catherine à Montréal d’est en ouest, ou que j’arpente les couloirs des
édifices à bureaux pour connaître l’état du français dans la rue et le milieu
des affaires et faire rapport aux parties qui vont ensuite me poser des questions sur mes
visites.

Les arrêts Ford et Devine sont des
exemples démontrant que de la preuve existe et peut être produite sur le sujet, même si
elle n’est pas facile à colliger.

J’ai une opinion personnelle sur les facteurs a), b), c) et d).
J’ai lu beaucoup d’articles de journaux sur le sujet au cours des dernières
années. Mais ce qui doit apparaître dans un jugement, ce n’est pas l’opinion
personnelle du juge ou un étalement de ses lectures ou des références personnelles à
des conférences entendues, mais bien une opinion judiciaire sur la preuve entendue et
dans certains cas, suite à la connaissance d’office des faits, un processus
rigoureux.

Il faut laisser à la Cour suprême ou à la Cour d’appel, les
recherches autonomes documentaires pendant le délibéré, recherches menant à la
connaissance judiciaire, si besoin est, à cause d’une lacune de preuve ou d’une
preuve faible ou difficile à faire.

Me Pinard donne à la page 148 de son premier article précité, deux
exemples, soit l’arrêt R. c. Sioui [1990] 1 R.C.S. 1025, où il
fut question de documents de nature historique consultés par le juge Lamer, et
l’arrêt Willick c. Willick [1994] 3 R.C.S. 670, où la juge
L’Heureux-Dubé aurait procédé à des recherches autonomes relatives aux
conséquences économiques du divorce.

La Cour suprême a le bénéfice de connaître les motifs des juges des
tribunaux inférieurs et les plaidoiries fignolées à l’extrême par les procureurs
au dossier et devant un tribunal d’appel à plusieurs juges, il leur est possible de
confronter entre eux leurs recherches respectives, ce que ne peut faire un juge seul.

Avec respect, je ne crois pas que nous avons un dossier où
idéalement, il ne faudrait s’en tenir qu’à la connaissance judiciaire. Le seul
fait que les deux parties me disent qu’il y a des faits «connus et notoires» qui
supportent leur position contradictoire, est la plus belle démonstration que ces faits
«connus et notoires» ne font pas l’unanimité, donc qu’ils peuvent
difficilement servir de «connaissance judiciaire» utile pour solutionner ce litige.
Donc, la partie qui a le fardeau de preuve doit faire une preuve.

En cours d’instance, j’ai exprimé publiquement mon
inquiétude sur la question d’absence de preuve et l’impact sur des tiers
absents du débat. J’ai demandé vers la fin de la première journée
d’audition, aux procureurs des deux parties, de prendre connaissance du second
article de Me Pinard, ce qu’ils ont fait d’ailleurs, pour une éventuelle
discussion qui a finalement eu lieu à la fin de la troisième journée d’audience.

Je reprends à nouveau le texte de la professeure Pinard où à la page
349, référant au professeur P.W. Hogg, elle dit ceci :



«Ici encore, à cause de l’importance des décisions
judiciaires rendues en matière constitutionnelle, notamment à cause de leur impact sur
des tiers, il serait déplorable qu’une lacune dans la preuve puisse forcer un
prononcé judiciaire d’inconstitutionnalité
(je souligne)


J’ai indiqué aux parties à l’audience, qu’ayant à
l’esprit le fait que ce débat constitutionnel affectait les droits de centaines de
milliers, sinon, de millions de personnes, je songeais à examiner la possibilité
d’ordonner un nouveau procès devant la Cour du Québec pour motif d’équité
procédurale envers ces tiers
vu l’extraordinaire ouverture que donne ici
l’art. 287 C.p.p. Je l’avais d’ailleurs suggéré tout au long du procès.

Durant l’audition, j’avais expliqué que je trouvais injuste
que des centaines de milliers de personnes qui veulent cette loi, la perde à cause
d’une mauvaise évaluation par les permanents de la Procureure générale sur le
fardeau de preuve. J’en conclus aujourd’hui que les avocats de la Procureure
générale ne se sont pas trompés. Mais l’inverse est aussi vrai. Si c’est la
défense qui a mal jugé du fardeau de la preuve, l’accusée, les autres marchands et
l’organisme qui finance cette cause et les centaines de milliers de personnes
insatisfaites ou dérangées par cette loi linguistique, ont perdu peut-être une chance
de démontrer que les conditions a), b), c) et d) de Ford ont changé
s’ils croient pouvoir le démontrer. J’ai répété à de nombreuses reprises ma
préoccupation sur le sujet.

La position de la Procureure générale fut claire. Elle s’en
tient à son argument du stare decisis.

La position de l’accusée fut tout aussi claire. Elle n’a pas
l’intention de faire de preuve dans ce dossier sur les facteurs a), b), c) et d).
Elle se limitera à la preuve déjà faite par elle et répondra à celle de la Procureure
générale, le cas échéant. L’accusée a signalé que si le présent jugement
devait lui être défavorable, elle ne demandait pas un nouveau procès pour parfaire sa
preuve. Elle veut aller à la Cour suprême avec ce qu’elle a.

Les positions sont non équivoques et quant à moi, mon obligation
d’équité, c’est-à-dire, de ne pas prendre les parties par surprise, est
remplie. Si l’accusée ne veut pas de nouveau procès pour démontrer, si elle estime
que c’est le cas, que les facteurs a), b), c) et d) ont changé en sa faveur et que
cette loi devrait maintenant être déclarée inopérante, elle n’aura pas alors de
nouveau procès devant la Cour du Québec.

______

Un dernier élément rapidement. Durant sa plaidoirie, Me Wood m’a
invité à donner mon opinion sur ce qui est acceptable dans les faits comme nette
prédominance. Ceci n’est pas discuté dans l’arrêt Ford. Il
suggère par exemple que 10 % serait prédominant. C’est vrai, mais la Cour
suprême a permis une nette prédominance, ce qui donne plus de lattitude à un
législateur.

Les tribunaux hésitent dans ce genre de situation à donner une
opinion sur l’application journalière, par règlement, d’un champ législatif.
Dans Irwin Toy (p 989 f) on réfère à l’arrêt R. c. Edwards
Book and Art Ltd
précité, aux pp. 781-782, où le juge en chef Dickson
disait : «…au sujet de la décision législative d’exempter les
commerces qui comptaient sept employés ou moins de l’obligation de fermer leurs
portes le dimanche»
:



«Les tribunaux ne sont pas appelés à substituer des opinions
judiciaires à celles du législateur quant à l’endroit où tracer une ligne de
démarcation.»



Il n’y a pas de test de type «litmus» pour donner une solution.

Disons qu’une réglementation de nette prédominance ne respectera
pas les règles de justice naturelle, si elle a pour effet d’empêcher une
communication normale et efficace du message publicitaire dans une autre langue que le
français ou de ridiculiser l’emploi de cette autre langue.

En ce sens, l’exigence d’avoir un espace et des caractères
(d’) au moins deux fois plus grands, entre dans cette limite. Je ne vois
aucune difficulté avec les articles 1 et 2 du Règlement visé par l’avis de la
contestation constitutionnelle à l’origine de ce dossier.

PAR CES MOTIFS, l’appel est ACCUEILLI, sans
frais puisqu’il s’agit de droit nouveau.

Le jugement de première instance est INFIRMé.

L’accusée est déclarée coupable et condamnée à l’amende
minimale prévue par la loi pour un accusé corporatif, soit 500 $, avec dépens en
première instance seulement, selon la loi.

ACCORDE un délai de paiement de 60 jours;

La contestation constitutionnelle est REJETéE, sans frais.

Le Tribunal DéCLARE que les articles 58 et 205 de la Charte de
la langue française, c. C-11, sont toujours en force.









PAUL-MARCEL BELLAVANCE, j.c.s.








Bernard Roy & Associés
(Me Jean-Yves Bernard)
(Me Guy M. Lamb)
(Me Dominique A. Jobin)
Proc. de l’appelante-poursuivante
Me Brent D. Tyler
Me David H. Wood
Proc. de l’accusée-intimée

Me Michel Saint-Cyr
Substitut de la Proc. générale